上诉人***与被上诉人甘肃东亚建筑安装有限责任公司、被上诉人中国铁塔股份有限公司白银市分公司劳动争议纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘04民终556号

上诉人（一审原告）：王福娟，女，生于1988年10月29日，汉族，护士，住甘肃省会宁县。

委托诉讼代理人:王作进(系王福娟叔父)，男，生于1964年6月13日，汉族，住新疆哈密市。

委托诉讼代理人:彭新莲，系甘肃明源律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:甘肃东亚建筑安装有限责任公司。

法定代表人：蒲之冲,该公司经理。

委托诉讼代理人：燕尚忠，甘肃鑫正大律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国铁塔股份有限公司白银市分公司。

负责人：李光辉，该公司经理。

委托诉讼代理人:张伟博，甘肃赤辉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃东亚建筑安装有限责任公司（以下简称东亚建筑公司）、被上诉人中国铁塔股份有限公司白银市分公司（以下简称铁塔公司）劳动争议纠纷一案，不服会宁县人民法院（2016）甘0422民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王福娟的委托代理人王作进、彭新莲，被上诉人东亚建筑公司的委托代理人燕尚忠，被上诉人铁塔公司的委托代理人张伟博，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王福娟上诉请求：请求撤销一审判决改判确认王福娟父亲王作正与东亚建筑公司之间存在事实劳动关系，由被上诉人承担诉讼及证人出庭作证所产生的费用2860元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，明显偏袒被上诉人。一审中十二位证人出庭作证，详细陈述了他们所看到王作正为东亚建筑公司拉水、拉沙、搬家、拉厨师，每天公司支付100元及运送其他建材等情况。一审判决对村民提供的证据以是亲属和同村村民为由不予采纳，而大量采信赵丽珍的笔录内容错误。就是由于赵丽珍陈述的不公正不属实，上诉人才提起诉讼，因此一审明显认定事实不清，有失公允。二、东亚建筑公司与铁塔公司违反招投标法律规定，暗箱操作，其双方签订的协议中能够看出，铁塔公司与东亚建筑公司地址相同，甲方乙方明确界定是受托人与委托人之间的关系，基于以上法律关系，东亚建筑公司的法律后果应由铁塔公司承担。综上，上诉人提交的证据能够证明东亚建筑公司与王作正之间存在事实劳动关系，一审判决错误，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。

东亚建筑公司辩称，东亚建筑公司与王作正之间系买卖合同关系，王作正将水以每方50元到60元不等的价格出售给东亚建筑公司。王作正也确实给东亚建筑公司的工地拉过沙子，但沙子是东亚建筑公司从王作正兄弟王作中处购买的，沙子的费用是与王作中结算的，王作正是给王作中帮忙。王作正在事发当天确实是送厨师，但是王作正自己的意思。事发当日下午五点王作中送完水，工地的人让他回他不会，就等着送厨师，其送厨师的行为与东亚建筑公司无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。

铁塔公司辩称，王福娟二审要求铁塔公司承担法律后果是其二审增加的诉讼请求，二审不应审理，请求驳回上诉，维持原判。

王福娟向一审法院起诉请求：1、请求撤销会劳人仲裁字（2016）第2号仲裁裁决书；2、请求确认王作正与东亚建筑公司之间存在事实劳动关系；3、诉讼费用及证人出庭作证所产生的费用由被告承担。

一审法院认定的事实，2015年3月13日被告东亚建筑公司承包了铁塔公司在会宁县各点建造信号塔的土建工程，双方签订了施工服务框架协议1份，杨振东作为被告东亚建筑公司的项目经理，具体负责施工。2015年11月8日开始，王作正驾驶自己的农用三轮车将自家的窖水卖给会宁县大沟镇郭庄村铁塔建设工地，每方水30元，王作正给会宁县大沟镇郭庄村铁塔建设工地共卖水19方。王作正和其弟弟王作忠一块给被告东亚建筑公司在会宁县大沟镇郭庄村铁塔建设工地转运过沙，按车数计算运费。同年11月19日王作正驾驶自己的农用三轮车将自家的窖水卖给会宁县大沟镇王集村铁塔建设工地，每方水60元，王作正给会宁县王集村铁塔建设工地共卖水9方。2015年11月21日下午王作正将最后一车水送到工地后，没有直接回家，等待在该工地做饭的同村妇女赵丽珍，赵丽珍下班后搭乘王作正驾驶的农用三轮车回家，途中王作正驾车驶出水泥硬化路面侧翻于路西山坡下，发生交通事故，致王作正受伤，经医院抢救无效死亡。原告及其家人与被告东亚建筑公司商谈赔偿事宜时，被告东亚建筑公司否认原告之父王作正与其之间存在事实劳动关系，双方为此产生争议，原告王福娟向会宁县劳动争议仲裁委员会提起确认事实劳动关系的仲裁申请，申请事项：1、依法确认申请权人王作正与被申请人东亚建筑公司、铁塔公司之间存在事实劳动关系；2、依法仲裁裁决被申请人东亚建筑公司、铁塔公司给付申请人王福娟工伤待遇576880元（28844元×20年），丧葬费23480元，支付拖欠工资3000元，共计603360元。2016年1月18日该仲裁委员会作出会劳人仲裁字[2016]第2号仲裁裁决书裁决:1、申请权人王作正与被申请人东亚建筑公司、铁塔公司之间不存在事实劳动关系；2、驳回申请人的其它请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向该院提起诉讼，请求确认原告之父王作正与被告东亚建筑公司之间存在事实劳动关系，要求二被告承担本案诉讼及证人出庭作证所产生的费用。另查明，本案其他权利人已提交书面委托书，明确表示不参加诉讼，由原告王福娟代为诉讼。

一审法院认为，原告诉称被告东亚建筑公司雇佣原告之父王作正在上下班时间接送工地的厨师赵丽珍，还从事拉水、拉沙等与建造铁塔相关的工作，口头约定：被告东亚建筑公司除购买原告家的水外，每天另支付原告之父王作正工资100元，并由被告东亚建筑公司提供就餐，双方虽没有签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系，被告东亚建筑公司否认原告方主张的雇佣关系，否认其安排王作正接送赵丽珍回家的事实，其认为王作正仅给工地上卖水，双方之间不存在事实劳动关系。原告提供的12位证人均系王作正同村村民，且部分证人系王作正亲属，证人仅证实看到王作正给建塔的工地上拉沙、拉水，但不能证实王作正与被告东亚建筑公司存在雇佣关系，不能证实事故发生当天被告东亚建筑公司确实安排王作正接送赵丽珍回家的事实，原告提供的录音、视频资料也不能证实事发当天王作正受被告东亚建筑公司的指示，接送赵丽珍回家的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，当事人对自己所主张的事实，应当提供证据;当事人所提供的证据，应当能够证明其主张具有其实性;当事人事人对其证明的主张不能提供证据或所提供的证据不能证明其主张具有真实性的，视为举证不能，便可能承受对其不利的后果。本案中因原告提供的证据不能证实王作正与被告东亚建筑公司存在事实劳动关系，被告东亚建筑公司又否认原告的主张，故原告应承担举证不能的后果，王作正与被告东亚建筑公司不存在事实劳动关系。原告请求二被告承担本案诉讼及证人出庭作证产生各项费用的主张，于法无据，该院不予支持，其诉讼请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告王福娟之父王作正与被告甘肃东亚建筑安装有限责任公司之间不存在事实劳动关系；二、驳回原告王福娟请求被告甘肃东亚建筑安装有限责任公司、中国铁塔股份有限公司白银市分公司承担本案诉讼及证人出庭作证产生各项费用的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告王福娟承担。

王福娟二审提交的证据有：照片三张，证明东亚建筑公司占路堆放砂石料，影响通行，便道没有警示标志，过于狭窄，导致本次事故发生。

东亚建筑公司质证认为，照片是事发现场的照片，但照片上显示的砂石不影响通行，与本案无关。

铁塔公司质证认为，与其无关，不发表质证意见。

王福娟申请证人陈光祖到庭，证明其与王作正是同一个村两个社的村民，2015年农历10月王作正给铁塔公司（听说是铁塔公司）拉砂、拉料，还拉过家具。由于材料在陈光祖家地头堆放，因此证人曾与王作正聊天，听王作正说他每天工资100元。后来施工去了另外一个庄子，证人就不清楚了，拉厨师发生事故是在另外一个庄子。

东亚建筑公司质证认为，证人证言不属实，拉砂是按方量计算的，不是按天计算，王作正拉过砂子，但是是给王作中帮忙的，王作正除了拉砂、卖水没有在工地干别的事情。

铁塔公司质证认为，拉砂不是给铁塔公司拉的，其他与铁塔公司无关。

东亚建筑公司申请证人丁世映、丁文羲出庭作证，丁世映证明其是东亚建筑公司的工人，王作正在东亚建筑公司施工过程中是给工地卖水的，每次拉来水由丁世映负责记录。王作正给工地上曾经拉过砂子，但是是给王作中帮忙拉的，事发当天王作正送厨师回家是其自愿。

丁文羲证明其是东亚建筑公司的工地负责人，王作正是东亚建筑公司在施工过程中给工地卖水的，水一开始王作正用小桶送，一桶30元，换了大桶后一桶50元；东亚建筑公司工地搬到郭庄后，由于工地离王作正家远了就涨到一桶60元。事发当日王作正下午五点就把水送来了，送完水他就可以回了，但王作正一直没有回，等着送厨师，直到晚上证人才知道王作正出事了。厨师白天自己走过来，晚上丁文羲开皮卡车送，事发当晚王作正是自愿送厨师的。

王福娟质证认为，证人丁世映证言部分不属实，王作正除了拉水还负责拉砂、接送厨师；丁文羲证言不属实，厨师家距离工地约10公里，这么远不可能自己走。

铁塔公司质证认为证人证言与其公司无关。

东亚建筑公司提交的证据有：证据一，事故认定书一份，证明王作正负事故的全部责任；证据二，丁文羲制作的考勤记录两本，证明其他工地干活的人均有考勤记录，没有王作正的考勤，王作正只是负责送水。

王福娟质证认为，对证据一事故认定书无异议；证据二，两本考勤记录都是事后更改的，对真实性有异议，从笔迹上看是同一天补记的，其中一本签名撕掉了，对真实性不予认可。

铁塔公司对该组证据的真实性无异议。

本院经审查认为，王福娟的申请出庭的证人陈光祖能够证明王作正生前曾向东亚建筑公司的工地拉水、拉砂的事实，但其证言无法直接证明王作正与东亚建筑公司之间存在劳动关系，对此不予采信；上诉人提交的照片一组，该组照片其他当事人对真实性均无异议，对真实性予以认定，但由于该组照片证明目的为王作正发生交通事故东亚建筑公司存在过错，本案系劳动争议纠纷，交通事故的过错与本案并无关联性，不予采信。

东亚建筑公司申请出庭的证人丁世映、丁文羲均系其公司员工，与公司有厉害关系，故对证人证言不予采信。

考勤记录均为东亚建筑公司工作人员单方制作，没有具体工作人员的签字确认，不予采信。

本院二审查明的事实与原审基本一致。

本院认为，本案中王福娟主张其父王作正与东亚建筑公司之间存在劳动关系，应当提供证据证明但其仅提交了证人证言，用以证明王作正与东亚建筑公司之间存在劳动关系。上述证据仅能证明王作正给东亚建筑公司拉水、拉砂及事发当晚送厨师回家的事实，双方未签订任何书面协议，上述证据无法直接证明王作正与东亚建筑公司之间存在劳动关系。故判断双方是否存在劳动关系，应结合王作正与东亚建筑公司之间的用工形式，并结合劳动关系的本质属性和重要特征，进行综合认定。首先，劳动关系中，劳动者的劳动给付行为具有较高的人身属性、不能替代性，劳动者在劳动过程中，受用人单位的指挥或管理。本案中，王作正确实存在给东亚建筑公司拉砂、拉水的事实，但王福娟的代理人陈述王作正是否到工地签到不清楚，每天拉水是工地上的甘谷老四（彭云）打电话指派，每天打电话约在中午12点以后，据此认定王作正并没有固定的工作时间。此外，王作中出庭作证证明拉砂的事实，亦证明其与王作正给工地拉砂是每方30元结算，车是王作中的车。据此认定东亚建筑公司对王作正的劳动过程实行指挥或监督的影响程度较低，王作正的自主程度较高，人身依附性不强，双方不存在从属关系。其次，劳动关系中，劳动者的工作报酬主张要取决于其提供的劳动，而不是劳动结果。本案中，王福娟主张王作正给东亚建筑公司提供劳动是按照每日100元计算工资，但王福娟的证人王作中陈述拉砂是用王作中的车拉，一方砂30元，以件为单位。王作中陈述除拉砂外王作正在工地上干其他工作是一天100元，但东亚建筑公司对此不予认可，王福娟提交的其他证据亦无法证明王作正与东亚建筑公司之间约定每日100元计算工资。依照王福娟的主张王作正给东亚建筑公司提供的劳动为拉水、拉砂、送厨师回家，拉砂计件支付工资，在用水量不确定，且并非每天送厨师回家的情况下每日发放100元的工资与常理不符。据此可以认定，王作正获得劳动报酬与其拉水、拉砂的劳动没有关系，而是以其拉水、拉砂的数量为准计件支付报酬。所以，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，不属于劳动关系，而是按劳动成果支付报酬的承揽合同关系。故对王福娟主张王作正与东亚建筑公司之间存在劳动关系的主张不予支持。另，王福娟主张铁塔公司应承担法律后果无事实和法律依据，不予支持。此外，关于王作正事发当晚送厨师回家是否受东亚建筑公司指派的问题，由于本案上诉人的诉讼请求为确认王作正与东亚建筑公司之间存在事实劳动关系，王作正在事发当晚送厨师赵丽珍回家是否受东亚建筑公司的指派，并不足以认定劳动关系成立与否，故该事实不属于本案的审理焦点。再次，关于王福娟主张的证人出庭作证所产生的费用问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担，故对王福娟该项请求不予支持。

综上，王福娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人王福娟负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘红雅

代理审判员　　魏晓忠

代理审判员　　李作凤

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　　高霞飞