鹤壁市反光材料有限公司、鹤壁市绿大地园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫06民终974号 上诉人（原审原告）：鹤壁市反光材料有限公司，住所地鹤壁市山城区朝阳街59号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南奥博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹤壁市绿大地园林工程有限公司，住所地河南省浚县白寺镇敬老院临街房75号。 法定代表人：周海彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南大正永衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月23日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。 上诉人鹤壁市反光材料有限公司（以下简称反光材料公司）因与被上诉人鹤壁市绿大地园林工程有限公司（以下简称绿大地公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2022）豫0603民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 反光材料公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判原判第一项的差额部分312054.58元诉讼请求及一审起诉状中第三项违约损失的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：1.依据合同相对性的原则，反光材料公司与绿大地公司之间签订的合同合法有效。“内部承包协议”系事后伪造，将“内部承包协议”作为认定***借用资质的主要证据事实认定错误，反光材料公司对该协议并不知情。2.本案双方当事人约定按照固定价结算工程价款，且施工过程中未发生设计变更，工程量未增加或减少，一审擅自突破合同约定按照已完工造价作为本案工程价款，适用法律和计算方法均错误。3.一审扣除已完工的税金错误，绿大地公司应当承担违约损失责任。涉案工程停工因不可抗力因素造成，根据过错承担原则，反光材料公司的损失也应由绿大地公司分担。一审判决理由明显偏袒一方，结果违背公平公正，本案鉴定结论客观，能够直接作为参考依据。 绿大地公司辩称，1.反光材料公司要求***第一次停工时，***已完成了地基和钢构**装等费时、费力、费钱且利润较低的工程，且因反光材料公司原因导致涉案工程停工两年，2020年再次复工时，原材料、人工费用较之2018年上涨，因此，一审判决为显示公平，以鉴定机构出具的工程造价数额967758.77元作为工程结算依据并无不当。2.关于反光材料公司所述的税金，根据《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》的规定，税金是工程价款的组成部分，在建设工程施工合同无效情形下，应参照合同约定，将税金计入工程价款补偿给承包人，且本案中双方在合同中并未对结算时应否扣除税款进行明确约定，一审判决对此作出认定并无不当。3.在施工过程中，因反光材料公司原因导致***停工，***复工后，反光材料公司因环保原因再次通知***停工，之后并未通知***复工。在此期间，***并无任何过错，反光材料公司在未向***送达任何通知的情形下，直接以起诉方式单方要求解除合同，显然已违反合同约定，该行为已构成违约，其应当承担违约责任。4.原审中***当庭自认反光材料公司向其转账的13万元系其个人借款，与涉案工程无关，而一审法院却以***说不清该13万元借款的用途，将该款项认定为工程款，属认定事实不清。 ***未作答辩。 反光材料公司向一审法院起诉请求：1.解除其与绿大地公司、***签订的建设工程施工合同；2.绿大地公司、***向反光材料公司返还超额支付的工程款781329.55元及鉴定费26000元；3.绿大地公司、***支付反光材料公司违约金（以1600000元为基数，按日万分之三计算，自2020年8月13日起计算至实际返还超额支付的工程款之日止）。 一审法院认定事实：2018年6月9日，反光材料公司（发包方）与绿大地公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份。该合同协议书部分约定：一、工程概况。工程名称：反光材料公司1#车间、1#2#仓库、配料房、路面（6*0.1）。工程地点：鹤壁市山城区铁东路工业园区。工程内容：厂房、路面（6*0.1）。资金来源：甲方自筹。二、工程承包范围。工程承包范围：施工图纸设计范围。三、合同工期。开工日期：2018年6月9日，竣工日期：2018年9月8日，合同工期总日历天数：92天。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款。工程总价款为人民币160万元整，一次性包死。（含新建房屋基础、主体、地面、室内水电及室内消防、项目所需的人工、材料、机械、税金（增值税10%）、材料检测试验）。……十、合同生效。合同订立时间：2018年6月9日，合同订立地点：反光材料公司办公室，本合同双方约定：双方签字盖章后生效。 该《建设工程施工合同》通用条款部分中约定：1.工程设计变更。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。2.双方一般权利和义务。暂停施工：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。3.隐蔽工程和中间验收。工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。 在该合同的专用条款部分还约定：1.合同价款与支付。发包人向承包人支付工程中的大宗材料款项，承包人必须做到专款专用（承包人向发包人出具收据），如有挪用、占用现象，视为严重违约，承包人承担50万元的违约金，并赔偿因此造成的一切损失（支付挪用及占用期间的利息，利息标准按银行双倍贷款利息计息），承包人因此产生工程延期违约，按合同违约条款另行执行，与挪用、占用违约不冲突。单项工程基础完成后付基础部分款项的95%的70%，此款项没有超过已支付的钢材款时不予支付，超过已支付的钢材款时对超过部分支付。单项工程钢结构完成（不含墙板）后，**结构工程款的95%的70%，此款项没有超过已支**材款时不予支付，超过已支**材款时对超过部分支付。单项工程主体完成后，付主体工程款的95%的70%，此款项没有超过已支钢材款时不予支付，超过已支付的钢材款时对超过部分支付。单项工程总体完工验收合格且工程结算价款双方认可后，付到总体工程款的95%，余3%作为质量保证金，在质保期满后30个工作日内支付。承包人委托代表人***有权收取发包方支付的各项工程款项，同时承包方有权对发包方委托代表人***追溯工程质量责任。2.材料设备供应。承包人采购材料设备的约定：刷防锈漆及防火涂料时应通知发包人现场监督，防火涂料须由有资质单位施工，甲乙两单位与施工方另签合同。3.隐蔽工程及新增部分按2018年定额降20%计算（按施工时鹤壁定额站下发的信息），伍仟元以内承包人自行负责。 2018年8月14日，绿大地公司出具《授权委托书》一份，该授权委托书载明：兹授权***，身份证号41060219********，代表我公司办理反光材料公司1＃车间、1＃2＃仓库、配料房、路面（6＊0.1）项目收付工程款及施工相关事宜。落款处加盖有授权单位绿大地公司公章，法定代表人周海彬、委托代理人***签字。 2018年6月***进场施工，施工至2018年10月24日停工。反光材料公司与绿大地公司签订《补充协议》一份，该《补充协议》载明：绿大地公司：鉴于贵公司与我公司2018年6月9日签订的《建设工程施工合同》。工程名称：反光材料公司1#车间、1#2#仓库、配料房、路面（6*0.1），工程地点鹤壁市山城区铁东路工业园区，工程内容厂房、路面（6*0.1），工程工期2018年6月9日至2018年9月8日，合同工期92天，工程价款160万元，一次性包死。截止至2018年10月24日时止，经双方协商一致确认该工程进度至地基完成，钢构**装。此时发现该地下因六矿采煤，厂区地下挖空，周边工厂厂房及地面出现严重下沉、上鼓、裂缝等现象，且一天比一天变化严重，为减少损失。经双方协商一致暂停施工。复工日期暂约定为2019年5月份左右，具体日期待条件成就时双方协商决定。如在停工期间出现地面严重变型，发包方认为没有必要再施工可能时，双方可按上述合同约定及施工节点、结合实际工程量核算后，再根据合同实际支付款额按相应比例打折计算，多退少补。承包人接到通知发包人再重新施工时。原双方签约的承包合同仍然有效，各项条款不变，继续执行合同的约定，重复部分依本协议为准。施工队再次进场时间加上以前施工天数为合同施工的总日期。承包人收到发包人的复工通知后，承包方应当在十五日内复工。承包人在停工期间如接其他工程长期活，须告知发包人，待发包人书面通知承包方后方可施工，届时可根据承包人所接别处工程进度延迟对此开工时间，最迟不得超过三个月。停工后，承包方应把所有工具及小件物品搬出工地，自行妥善保管。如停工期间承包方产生的各种费用发包方不承担，工地交给发包方负责看管。并由承包方拟出交接材料及物料清单。再次交接均以清单为准。承包方须在工地多处做好牢固的标志，以备发包方随时观察地形及地基、钢梁变化情况。在该补充协议落款处，发包人加盖公司公章，***在承包人委托代表人处签字、摁印。 2020年4月27日，反光材料公司向绿大地公司发出《通知》，该《通知》载明：绿大地公司，贵公司与我公司2018年6月9日签订的《建设工程施工合同》。工程名称：反光材料公司1#车间、1#2#仓库、配料房、路面（6*0.1），工程地点鹤壁市山城区铁东路工业园区。因六矿采煤，厂区地下挖空，周边工厂厂房及地面出现严重下沉、上鼓、裂缝等现象，且一天比一天变化严重，为减少损失，经双方协商一致暂停施工。截止2018年10月24日时止，经双方一致确认该工程进度至地基完成，钢构**装。现经发包方和承包方观察该施工现场因地貌情况好转，可以施工。我公司于2020年4月27日正式通知承包方开始复工，承包方自接到通知起十五日内重新施工。施工时仍执行原双方签约的承包合同，各项条款不变。根据承包方的要求，复工时发包方预付给承包方工程款叁万元整（30000元整）。本协议一式两份，双方各持一份，自双方签字之日生效。落款处，发包人反光材料公司法定代表人***在委托代表人处签字、摁印，***在承包人委托代表人位置签字、摁印。 2020年4月27日复工后，***施工至2020年10月份，因材料上涨及环保问题，工程未完成后停止施工。 另查明，***系涉案工程实际施工人，其借用绿大地公司资质签订建设工程施工合同并实际进行了施工。 反光材料公司就涉案《建设工程施工合同》涉及的全部建设工程项目的总工程量以及涉案《建设工程施工合同》涉及的全部建设工程项目已完成的工程量造价、1#车间房屋檐高向一审法院申请鉴定。一审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司对委托事项进行鉴定，2021年10月26日该鉴定机构作出河南***[2021]鉴字第041号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明： 1.反光材料公司和绿大地公司签订的《建设工程施工合同》合同涉及的全部建设工程项目的工程造价为2148846.72元；单列项：反光材料公司厂房后路面工程造价为60407.15元。附表一中备注合同价160万元，合同优惠率为25.54%。 2.反光材料公司和绿大地公司签订的《建设工程施工合同》所涉及的全部建设工程项目已完成的工程造价为965758.77元；按合同优惠后已完成的工程造价为720554.05元；单列项：（1）反光材料公司变更增加厂区回填工程造价8279.87元，按合同优惠后（按合同优惠率为20%）的造价为6623.9元。（2）非施工期彩板房屋租赁费用为5990.64元。 3.1#车间檐高实测数据为7.982米。 鉴定意见分析说明部分载明：1.因当事人对厂区路面工程范围及厂区回填范围说法不一致，无法核实，现将双方有争议部分的厂房后道路项目单列，回填土双方所述范围不一致的工程量与造价单列，提供给人民法院裁定；2.现场施工当事人提出的变更项目，基础部分开挖加深项目因无法核实，当事人的施工资料也不齐全，没有计入本工程造价鉴定意见书；3.当事人的现场临时设施彩板房屋租赁问题，因在现场勘验时还存在，鉴定机构将不在施工时间内的彩板房屋租赁费用单列，提供给人民法院裁定。反光材料公司支出鉴定费26000元。 2018年8月13日至2020年10月16日，反光材料公司共支付141万元，具体为向***支付36万元、向绿大地公司支付63万元、受绿大地公司委托向河南全新金属工程公司支**材前期预付款42万元。庭审中绿大地公司提交的转款明细显示已经向***转账66万元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。 一、关于反光材料公司请求解除双方签订的建设工程施工合同的诉讼请求。没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同应认定无效。本案中，反光材料公司与绿大地公司签订的建设工程施工合同系***借用绿大地公司资质所承揽工程，该合同应认定为无效合同。因无效合同自始没有法律约束力，故反光材料公司无须请求解除合同。 二、关于反光材料公司请求绿大地公司、***返还超额支付的工程款781329.55元的诉讼请求。首先关于返还主体问题。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。缺乏资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。本案中，***借用绿大地公司资质承包反光材料公司工程，反光材料公司向***支付36万元、向绿大地公司支付63万元、受绿大地公司委托向河南全新金属工程公司支**材前期预付款42万元，合计支付141万元。从上述支付情况来看，作为出借资质一方及施工合同的相对方，绿大地公司亦收取了部分工程款。绿大地公司作为出借资质方，在***施工期间，对工程施工进度、工程款的预支取以及其收取部分工程款后对***的转付，均未尽到监督、管理的职责，造成反光材料公司工程款的超额支付，故绿大地公司与***应对反光材料公司超付的工程款承担连带返还责任。 其次关于返还金额问题。首先，结合河南***[2021]鉴字第041号工程造价鉴定意见书及该鉴定意见中的分析说明部分可知，该鉴定意见中单列的反光材料公司厂房后路面工程并未在合同范围内；变更增加厂区回填工程反光材料公司、绿大地公司及***说法不一，不能确定系***施工；非施工期间彩板房屋租赁费并非在施工期间产生的费用；故对上述三项单列项，均不予计算。其次，根据河南***[2021]鉴字第041号工程造价鉴定意见书载明，涉案全部建设工程项目的工程造价为2148846.72元，全部建设工程项目已完成的工程造价为965758.77元。虽然双方签订的《建设工程施工合同》载明工程总价款为160万元，但承包人实现合同目的、获得利益的前提是完成全部工程，即是在合同约定的工期内即2018年6月9日至2018年9月8日期间完工条件下的工程价款。但施工过程中，因反光材料公司方施工条件等原因导致工程长期停工，再次复工时原材料、人工费用等价格与签订合同时相比均有不同，***因材料上涨及环保问题导致工程未完成后再次停工。综合上述情况，合同约定的工程总价款已不具有参考的意义，而依据工程造价鉴定意见书鉴定评估的已完工程造价即965758.77元确定已完工程价款较为合理。另外庭后反光材料公司认可绿大地公司、***施工水泥地面拆除价值2000元，故确定本案已完工工程总价款为967758.77元（965758.77元+2000元），反光材料公司已支付了1410000元工程款，故确定超付的工程款为442241.23元（1410000元-967758.77元）。综上，确定绿大地公司、***向反光材料公司连带返还超付的工程款为442241.23元。超出部分，不予支持。 关于反光材料公司提出的应扣除已完成的工程造价税金的意见，虽然鉴定评估的已完工的工程价款包含了增值税款，但双方并未对结算时应否扣除税款进行明确约定，且支付工程款是发包方的主要义务，故对反光材料公司该意见不予采纳。 关于绿大地公司、***提出的场地平整、场内主体加深加宽、场内钢构件的除锈、拆除基础圈梁、1#车间水泥地面拆除、2#车间水泥地面拆除进行补充鉴定的意见，工程造价意见书已对场地平整费用进行了鉴定；对于场内主体加深加宽、钢构件的除锈，绿大地公司、***未提供有效的施工资料，且不具有进行鉴定的条件；对于基础圈梁的拆除，双方对该项目的施工主体陈述不一致，绿大地公司、***也未提供其进行施工的有效证据，且基础圈梁目前已不存在，已不具备鉴定的条件；对于车间水泥地面的拆除，双方对原水泥地面的位置、面积和已拆除水泥地面的工程量不能形成一致意见，不具备鉴定的条件，庭后反光材料公司自认同意扣减2000元，一审法院也予以了扣减。综上，对于绿大地公司、***提出的上述补充鉴定申请，不予准许，对上述抗辩意见不予采纳。 关于绿大地公司辩称的反光材料公司支付***的有两笔共计130000元的转帐凭证明确备注为“借款”，并非本案工程款的意见，经一审法院当庭询问，***未能明确说明该130000元款项的用途（其称具体是什么款项，记不清了，也不记得在涉案工程施工期间是否还干过反光材料公司其他工程），而反光材料公司支付***的上述款项亦发生在施工过程中，故确定上述款项为反光材料公司支付的涉案工程的工程款项，对绿大地公司的该抗辩意见不予采纳。 三、关于反光材料公司请求绿大地公司、***支付违约金（以1600000元为基数，按日万分之三计算，自2020年8月13日起计算至实际返还超额支付的工程款之日止）的诉讼请求。本案建设工程施工合同为无效合同，且***施工过程中第一次停工系反光材料公司方施工条件原因，双方协商暂时停工；在复工后由于材料价格上涨及环保问题导致工程再次停工，并非完全系绿大地公司、***原因导致停工。综上，反光材料公司要求绿大地公司、***支付违约金的诉讼请求无事实依据，不予支持。 一审法院判决：一、绿大地公司、***于判决生效之日起十日内连带返还反光材料公司工程款442241.23元。二、驳回反光材料公司的其他诉讼请求。案件受理费11613元，财产保全费3774元，鉴定费26000元，合计41387元，由反光材料公司负担17961元，绿大地公司、***共同负担23426元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人反光材料公司所提出的其与绿大地公司签订的合同合法有效，“内部承包协议”系事后伪造，反光材料公司对该协议并不知情，将“内部承包协议”作为认定***借用资质的主要证据事实认定错误的上诉理由。本案中，反光材料公司与绿大地公司签订《建设工程施工合同》，***作为绿大地公司委托代理人在该合同上签字，该合同中并约定：***有权收取反光材料公司支付的各项工程款项，反光材料公司有权对***追溯工程质量责任。合同签订后，***组织设备、人员对案涉工程实际进行了施工。施工过程中，因厂区地面出现下沉、上鼓、裂缝等现象，反光材料公司与***签订《补充协议》，暂停施工；之后，2020年4月27日，反光材料公司向***发出《通知》，要求复工。绿大地公司并未参与案涉工程的施工。反光材料公司认为“内部承包协议”系事后伪造，只是其主观猜测，并未提供相应有效证据印证。一审法院综合在卷证据和案件实际情况，认定反光材料公司与绿大地公司签订的《建设工程施工合同》系***借用绿大地公司资质所承揽工程，并无不当。故反光材料公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人反光材料公司所提出的双方约定按照固定价结算工程价款，且施工过程中未发生设计变更，工程量未增加或减少，一审擅自突破合同约定按照已完工造价作为本案工程价款，适用法律和计算方法均错误的上诉理由。本案中，案涉《建设工程施工合同》系无效合同，虽约定工程总价款160万元，一次性包死，但同时约定：开工日期2018年6月9日，竣工日期2018年9月8日，合同工期总日历天数92天。施工过程中，工程进度至地基完成，钢构**装时，因反光材料公司方施工条件等原因导致工程长期停工。直至2020年4月27日，反光材料公司通知复工，***施工至2020年10月份，因材料上涨及环保问题，工程未完成即停止施工。河南华明工程造价咨询有限公司鉴定意见书载明：1.反光材料公司和绿大地公司签订的《建设工程施工合同》合同涉及的全部建设工程项目的工程造价为2148846.72元；单列项：反光材料公司厂房后路面工程造价为60407.15元。附表一中备注合同价160万元，合同优惠率为25.54%。案涉工程因反光材料公司原因长期停工，***并无过错，再次复工时材料、人工费等均发生变化，如仍参照合同约定的让利25.54%计算工程价款对***显失公平。一审法院依据工程造价鉴定意见书鉴定评估的已完工程造价965758.77元确定工程价款，符合客观情况，**了双方权利义务，并无不当。故反光材料公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人反光材料公司所提出的一审扣除已完工的税金错误，绿大地公司应当承担违约损失责任，本案鉴定结论客观，能够直接作为参考依据的上诉理由。税金是工程价款的组成部分，双方未约定结算时扣除税金，一审法院予以认定并无不当。因案涉《建设工程施工合同》系无效合同，反光材料公司主张绿大地公司应当承担违约损失责任无法律依据。工程长期停工系因反光材料公司原因所致，一审法院采信鉴定意见的工程造价，并根据案件实际情况，对工程造价不再按合同优惠符合法律规定，并无不当。故反光材料公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，反光材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5980.82元，由鹤壁市反光材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***