某某、辽宁金鲮路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

朝阳市龙城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽1303民初453号

原告：***，男，1944年8月3日出生，汉族，农民，住朝阳县。

被告：辽宁金鲮路桥建设有限公司，住所地朝阳市龙城区中山大街五段181号。

法定代表人：鲍磊，经理。

委托诉讼代理人：李丙森，男，1979年1月23日出生，汉族，该公司办公室主任，住朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：郑文民，男，1968年11月1日出生，汉族，该公司出纳，住朝阳市龙城区。

原告***与被告辽宁金鲮路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年7月4日立案后，于2008年12月10日作出（2008）朝龙民二初字第00437号民事裁定：驳回原告***的起诉。***不服，提出上诉，朝阳市中级人民法院于2009年1月19日作出（2009）朝中民三合终字第8号民事裁定：撤销朝阳市龙城区人民法院（2008）朝龙民二初字第00437号民事裁定；指令龙城法院对本案进行审理。本院立案后，于2009年6月8日作出（2009）朝龙民二初字第00133号民事判决。经***申请强制执行，已执行完毕。后***不服本院（2009）朝龙民二初字第00133号民事判决，向朝阳市中级人民法院申请再审。朝阳市中级人民法院于2011年3月14日做出（2011）朝中民合再终字第00011号民事裁定：1、撤销龙城区人民法院（2009）朝龙民二初字第00133号民事判决；2、本案发回朝阳市龙城区人民法院重审。本院审理后，于2011年8月4日作出（2011）朝龙民初再字第00001号民事判决。被告辽宁金鲮路桥建设有限公司不服提出上诉，朝阳市中级人民法院于2011年12月7日作出（2011）朝中民合再终字第00144号民事判决，该判决已发生法律效力。2020年7月28日，朝阳市中级人民法院作出（2020）辽13民监12号民事裁定，再审本案。2021年1月25日，中级法院作出（2020）辽13民再102号民事裁定：撤销中院（2011）朝中民合再终字第00144号民事判决及龙城法院（2011）朝龙民初再字第00001号民事判决，本案发回龙城区人民法院重审。本院于2021年2月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***、被告辽宁金鲮路桥建设有限公司的委托诉讼代理人李丙森、郑文民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：原告***2008年7月4日向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付拖欠的工程款106万元本金及利息；2诉讼费被告承担。本次审理原告提出诉讼请求：1、要求被告给付拖欠工程款1,169,771元（包括合同外工程），保证金4万元，两级法院错判造成的损失370,024元，拖欠工程款利息合计360,895元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告签订肖连线、贾黄线、那根线桥梁工程施工合同，原告已实际施工，上述工程已验收并交付使用，此案多次发回重审，现被告尚欠原告18座桥工程款合计1,169,771元（包括合同外工程），保证金4万元，两级法院错判造成的损失370,024元，拖欠工程款利息合计360,895元。被告一共给付我工程款1,316,305元，现要求被告再给付我工程款1,169,771元。

被告辽宁金鲮路桥建设有限公司辩称：按照合同约定工程总造价为1,369,460元，我公司已经支付原告工程款1,475,479.50元，已经超额支付工程款，另外，申请法院判决原告依法返还其在我公司多领走的工程款106,019.5元，以及我公司为其垫付的发票税款50,116.3元，合计156,815.8元。

庭审中，原、被告双方均表示，以2008年第一次起诉开庭时起，历次在法院审理时出示的证据及质证意见作为本次庭审出示的证据和质证意见。

根据当事人提供的证据及双方的质证意见，本院经审查认定事实如下：

原告***（乙方）以路桥公司项目负责人的身份与被告路桥公司（甲方）于2006年5月29日、2007年4月1日、2007年6月20日，先后签订了三份《工程内部承包合同书》，被告将贾黄线（12座）、那根线（4座）、肖过线（2座）三条路线的桥梁工程承包给原告进行施工。这三份合同对承包的工程、承包范围、合同工期、合同的组成、甲乙双方的责任和权利、材料的检验及供应、质量标准、工程管理、合同单价及付款结算方式等方面都做了相关约定。除工程的承包范围、合同工期、合同单价几项外，三份合同的其他条款内容基本一致。贾黄线新建小桥12座，合同单价为：小桥每米5,500元，中桥每米8,000元，工程总造价为人民币856,350元；那根线新建小桥4座，合同单价为每米6,500元，工程总造价为人民币300,300元；肖过线新建小桥2座，合同单价为每米6,500元，工程总造价为人民币212,810元。原告所签的三份合同，贾黄线、那根线、肖过线三条线的工程总造价约定为1,369,460元。合同第六条第2项约定，“乙方在签订本合同前，向甲方交纳履约保证金，金额为工程总造价的10%，如有困难，可以欠条的形式履约，但现金不能低于工程总造价的5%，该款随工程进度及工程质量情况逐步退还给乙方”；合同第六条第5项和第十一条第2项都约定，“试验费用由乙方承担”。合同第九条第7项还约定，“在施工过程中，如发生设计变更、材料待用、质量事故等，要及时上报甲方，双方进行统一协调，时间不能超过两天，由于乙方不按规定的时间申报所造成的一切经济损失由乙方负责。同时如乙方在没征得甲方认可的情况下，自行改变设计或增加工程内容所发生的费用由乙方自负。所有设计变更的发生，以文字报告、甲方工程师签证和业主审批为准，缺一不可认定”。合同第十一条第3项约定，“工程完工后，扣除工程总造价的5%作为质量保证金，待缺陷责任期满，复验合格全部返还给乙方，缺陷责任期限为一年”。2006年5月29日，***向被告交纳履约保证金4万元后，由其承包的贾黄线桥梁工程开始施工。在原告施工过程中，2006年8月，原告经建设方（朝阳县交通局）、设计方（朝阳凯迅公路勘察设计有限公司）、监理方（朝阳华程公路工程监理咨询有限公司）及施工单位同意，将贾黄线桥涵、桩号为K2＋515路基路面的工程进行了设计变更。2006年10月30日，贾黄线工程竣工。因该路段未及时进行验收，原告找打更人员对其竣工的工程进行看护。2007年夏季因洪水冲刷，原告对贾黄线12座桥梁及护坡进行维修，后因资金问题，原告中途退出。经朝阳龙信工程造价司法鉴定所鉴定：打更人员费用造价为13,840元（2006年10月13日至2007年1月16日、2007年10月13日至2008年1月12日）；贾黄线12座桥梁维修工程造价为16,110元；2006年度贾黄线K2＋515设计变更费用造价为22,044.29元；2006年度贾黄线旧桥拆除费用造价83,330元；2006年度贾黄线为油路修便道费用造价为59,040元。后被告又派人对贾黄线桥涵进行了修复，修复费用11,081元。

2007年4月原告开始对肖过线部分桥梁工程进行施工，在施工过程中，朝阳市交通工程质量监督站与朝阳市公路处对肖过线桥涵工程K1＋950小桥桥面板和桥面铺装的混凝土试件进行了抗压强度试验，并于2007年7月13日做出不合格的处理意见，要求拆除，重新浇筑。2007年9月22日，被告技术人员同监理工程师一起又对原告施工的此段工程再次进行了检测，并作出合格的检测报告。

2007年6月原告开始对那根线部分桥梁工程进行施工。2007年9月末，由原告负责施工的肖过线和那根线两项工程同时完工，因同段其他施工工程未完工，肖过线和那根线完工后也未进行验收。至通车使用时亦未进行验收。2006-2007年度，经原告施工的贾黄线试验费为19,910元，肖过线为5,012元，那根线为6,988元，三项合计为31,910元，被告已于2008年7月17日替原告预付。2008年12月，经朝阳市交通工程与安全监督局进行鉴定，贾黄线桥梁工程为合格级品。

原告施工的贾黄线、那根线、肖过线三条线的工程总造价合同约定为1,369,460元。2006年8月—2007年11月被告合计支付给原告工程款1,077,100.50元，尚欠工程款292,359.50元。因设计变更原告又增加工程费用为22,044.29元（龙新鉴定），被告应给付原告工程款合计314,403.79元。

另查明，本院作出的（2009）朝龙民二初字第00133号民事判决生效后，原告向本院申请强制执行，收到执行回款242,939.79元；朝阳市中级人民法院作出的（2011）朝中民合再终字第00144号民事判决生效后，原告再次向本院申请强制执行，收到执行回款189.379元。

上述事实，有原、被告的陈述、《工程内部承包合同》、变更设计报告单、拨付工程款明细表、收据、处理意见、检测报告、司法鉴定报告书、贾黄线桥梁工程质量检测报告、证明、收据、情况表、汇总表、询问笔录等证据载卷作证，已经庭审质证和本院审查，可以采信。

对有争议的事实与证据的分析认定：

1、原告***提供的中国建设银行股份有限公司辽宁省分行朝阳造价咨询办事处对案涉工程的结算书。因原被告双方签订的《工程内部承包合同》对工程价款有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故本案应以合同约定的价款为准，对结算书不予采信。

2、原告、被告在2009年4月9日开庭审理时，对2006—2007年被告支付给原告工程款1,077,100.5元这一事实均无异议。该数字已经扣除了被告提出异议的核对材料多加的500元。本案再审时，原告对1,077,100.5元工程款付款证据中的2006年10月26日拨付80,000元、2006年12月12日拨付10,500元、2007年材料款9,760.45元三张证据提出异议，认为不是本人签名。本次审理原告仍提出此异议。再审庭审时（2011年5月17日）被告出示了原始单据进行了质证，原告既不认可，又明确表示不申请笔迹鉴定。故本院对2006—2007年被告支付给原告工程款1,077,100.5元这一事实予以确认。

3、被申请人预先支付的贾黄线、那根线、肖过线三项工程试验费31,910元。2011年5月17日本案再审庭审时被告提交了朝阳县乡道管理段出具的收到被告134,090元试验费的收款收据，朝阳市交通工程试验检测中心出具的***试验费扣除明细，其中贾黄线试验费为19,910元（一个队伍施工），肖过线为5,012元（五个队施工，对其中的原材料费五个队伍均摊，那根线为6,988元（四个队伍施工，对其中的原材料费四个队伍均摊），三项试验费合计为31,910元。对该证据本院予以采信。

原告在本次审理庭审时提交的“被告公司口头结算工程款口头付款没有任何证据”、“下欠工程利息明细表”、“民事下欠工程款和利息法律证据公司给造成的损失”三份书面材料系其单方形成的材料，不符合证据规格，不予采信。

本院认为，被告辽宁金鲮路桥建设有限公司将贾黄线、那根线、肖过线三条路线的桥梁工程承包给没有建筑施工资质的原告***，双方签订的《工程内部承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告完成了承包的工程并交付使用，故其主张被告给付剩余工程款的请求，应予支持。原告所交的履约保证金4万元，被告应予退还原告。对原告主张的拖欠工程款的利息360,895元、两级法院错判造成的损失370,024元，因无法律依据，不予支持。

对于朝阳龙信工程造价司法鉴定所鉴定，原告所发生的贾黄线打更人员费用13,840元及贾黄线12座桥梁维修工程费用16,110元，因贾黄线鉴定报告中载明，贾黄线于2006年10月30日竣工，后经工程质量检测是合格的，那么竣工后发生的维修费用与承包方没有任何关系。所以对***支付的贾黄线打更人员费用13,840元及贾黄线12座桥梁维修工程费用16,110元应由被告支付的主张予以支持。对于朝阳龙信工程造价司法鉴定所鉴定原告所发生的贾黄线旧桥拆除费用83,330元及贾黄线为油路修便道费用59,040元，因合同无效，双方签订合同时又未进行约定，故双方均有过错，应承担同等责任，即被告应给付原告71,185元。

综上，被告应给付原告工程款和履约保证金合计455,538.79元，扣除为原告垫付的试验费31,910元，被告还应给付原告423,628.79元。本案原告提起诉讼后，两次申请本院强制执行，合计收到被告支付的432,318.79元。据此，被告已付清了全部款项。被告抗辩称，已经超额支付了工程款，申请法院判决原告依法返还原告领走的工程款106,019.5元，以及我公司为其垫付的发票税款50,116.3元，合计156,815.8元。因该主张系债权主张，被告未在本案中提出反诉，故对该主张不予支持。本案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告辽宁金鲮路桥建设有限公司应给付原告***工程款和履约保证金423,628.79元（被告已付清）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费14,340元，由原告负担6,686元，被告负担7,654元；诉讼保全费5,820元，由原告负担3,100元，由被告负担2,720元；鉴定费7,500元，由被告负担。上述费用原告已预交，由被告给付原告17,874元。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。

审　判　长　　郭彩云

人民陪审员　　孙玉珍

人民陪审员　　王雪芹

二〇二一年八月十一日

书　记　员　　张　欣