某某、辽宁金鲮路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民再89号

二审上诉人（原审原告）：***，男，1944年8月3日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳县。

二审被上诉人（原审被告）：辽宁金鲮路桥建设有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区中山大街五段181号。

法定代表人：鲍磊，经理。

二审上诉人***与二审被上诉人辽宁金鲮路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年12月7日作出（2011）朝中民合再终字第00144号民事判决，已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年7月28日作出（2020）辽13民监12号民事裁定，再审本案。于2021年1月25日作出（2020）辽13民再102号民事裁定，本案发回辽宁省朝阳市龙城区人民法院重审。辽宁省朝阳市龙城区人民法院于2021年8月11日作出（2021）辽1303民初453号民事判决，***不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***到庭参加诉讼，被上诉人路桥公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

***称，双方签订的建设施工合同，已经终审判决确认无效。按照最高人民法院审理建设施工合同的法律解释第二十一条的规定，应当以备案中标合同作为结算工程款的依据。***根据自己计算认为路桥公司尚欠其工程款956,157元，欠利息2,901,679元。

路桥公司辩称，按照合同约定的总造价是1,369,460元，目前我公司已经支付1,475,479.50元，已经超额支付了，请求依法驳回再审申请人的诉讼请求。

***2008年7月4日向一审法院起诉讼请求：1、要求被告给付拖欠的工程款106万元本金及利息；2诉讼费被告承担。

路桥公司辩称：按照合同约定工程总造价为1,369,460元，我公司已经支付原告工程款1,077,100.50元，扣除质保金68,473元、试验费31,910元、小桥工程不合格扣款40,300元、贾黄线桥涵洞修补扣款32,882元，被告尚欠原告118,794.50元。

本次一审审理***提出诉讼请求：1、要求被告给付拖欠工程款1,169,771元（包括合同外工程），保证金40,000元，两级法院错判造成的损失370,024元，拖欠工程款利息合计360,895元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告签订肖连线、贾黄线、那根线桥梁工程施工合同，原告已实际施工，上述工程已验收并交付使用，此案多次发回重审，现被告尚欠我18座桥工程款合计1,169,771元（包括合同外工程），保证金40,000元，两级法院错判造成的损失370,024元，拖欠工程款利息合计360,5元。被告一共给付我工程款1,316,305元，现要求被告再给付我工程款1,169,771元。

路桥公司辩称：按照合同约定工程总造价为1,369,460元，我公司已经支付原告工程款1,475,479.50元，已经超额支付工程款，另外，申请法院判决原告依法返还其在我公司多领走的工程款106,019.5元，以及我公司为其垫付的发票税款50,116.3元，合计156,815.8元。

庭审中，原、被告双方均表示，以2008年第一次起诉开庭时起，历次在法院审理时出示的证据及质证意见作为本次庭审出示的证据和质证意见。

根据当事人提供的证据及双方的质证意见，一审法院经审查认定事实如下：

原告***（乙方）以路桥公司项目负责人的身份与被告路桥公司（甲方）于2006年5月29日、2007年4月1日、2007年6月20日，先后签订了三份《工程内部承包合同书》，被告将贾黄线（12座）、那根线（4座）、肖过线（2座）三条路线的桥梁工程承包给原告进行施工。这三份合同对承包的工程、承包范围、合同工期、合同的组成、甲乙双方的责任和权利、材料的检验及供应、质量标准、工程管理、合同单价及付款结算方式等方面都做了相关约定。除工程的承包范围、合同工期、合同单价几项外，三份合同的其他条款内容基本一致。贾黄线新建小桥12座，合同单价为：小桥每米5,500元，中桥每米8,000元，工程总造价为人民币856,350元；那根线新建小桥4座，合同单价为每米6,500元，工程总造价为人民币300,300元；肖过线新建小桥2座，合同单价为每米6,500元，工程总造价为人民币212,810元。原告所签的三份合同，贾黄线、那根线、肖过线三条线的工程总造价约定为1,369,460元。合同第六条第2项约定，“乙方在签订本合同前，向甲方交纳履约保证金，金额为工程总造价的10%，如有困难，可以欠条的形式履约，但现金不能低于工程总造价的5%，该款随工程进度及工程质量情况逐步退还给乙方”；合同第六条第5项和第十一条第2项都约定，“试验费用由乙方承担”。合同第九条第7项还约定，“在施工过程中，如发生设计变更、材料待用、质量事故等，要及时上报甲方，双方进行统一协调，时间不能超过两天，由于乙方不按规定的时间申报所造成的一切经济损失由乙方负责。同时如乙方在没征得甲方认可的情况下，自行改变设计或增加工程内容所发生的费用由乙方自负。所有设计变更的发生，以文字报告、甲方工程师签证和业主审批为准，缺一不可认定”。合同第十一条第3项约定，“工程完工后，扣除工程总造价的5%作为质量保证金，待缺陷责任期满，复验合格全部返还给乙方，缺陷责任期限为一年”。2006年5月29日，***向被告交纳履约保证金40,000元后，由其承包的贾黄线桥梁工程开始施工。在原告施工过程中，2006年8月，原告经建设方（朝阳县交通局）、设计方（朝阳凯迅公路勘察设计有限公司）、监理方（朝阳华程公路工程监理咨询有限公司）及施工单位同意，将贾黄线桥涵、桩号为K2+515路基路面的工程进行了设计变更。2006年10月30日，贾黄线工程竣工。因该路段未及时进行验收，原告找打更人员对其竣工的工程进行看护。2007年夏季因洪水冲刷，原告对贾黄线12座桥梁及护坡进行维修，后因资金问题，原告中途退出。经朝阳龙信工程造价司法鉴定所鉴定：打更人员费用造价为13,840元(2006年10月13日至2007年1月16日、2007年10月13日至2008年1月12日)；贾黄线12座桥梁维修工程造价为16,110元；2006年度贾黄线K2+515设计变更费用造价为22,044.29元；2006年度贾黄线旧桥拆除费用造价83,330元；2006年度贾黄线为油路修便道费用造价为59,040元。后被告又派人对贾黄线桥涵进行了修复，修复费用11,081元。

2007年4月原告开始对肖过线部分桥梁工程进行施工，在施工过程中，朝阳市交通工程质量监督站与朝阳市公路处对肖过线桥涵工程K1+950小桥桥面板和桥面铺装的混凝土试件进行了抗压强度试验，并于2007年7月13日做出不合格的处理意见，要求拆除，重新浇筑。2007年9月22日，被告技术人员同监理工程师一起又对原告施工的此段工程再次进行了检测，并作出合格的检测报告。

2007年6月原告开始对那根线部分桥梁工程进行施工。2007年9月末，由原告负责施工的肖过线和那根线两项工程同时完工，因同段其他施工工程未完工，肖过线和那根线完工后也未进行验收。至通车使用时亦未进行验收。2006-2007年度，经原告施工的贾黄线试验费为19,910元，肖过线为5,012元，那根线为6,988元，三项合计为31,910元，被告已于2008年7月17日替原告预付。2008年12月，经朝阳市交通工程与安全监督局进行鉴定，贾黄线桥梁工程为合格级品。

原告施工的贾黄线、那根线、肖过线三条线的工程总造价合同约定为1,369,460元。2006年8月—2007年11月被告合计支付给原告工程款1,077,100.50元，尚欠工程款292,359.50元。因设计变更原告又增加工程费用为22,044.29元（龙新鉴定），被告应给付原告工程款合计314,403.79元。

另查明，本院作出的（2009）朝龙民二初字第00133号民事判决生效后，原告向本院申请强制执行，收到执行回款242,939.79元；辽宁省朝阳市中级人民法院作出的（2011）朝中民合再终字第00144号民事判决生效后，原告再次向本院申请强制执行，收到执行回款189,379元。

上述事实，有原、被告的陈述、《工程内部承包合同》、变更设计报告单、拨付工程款明细表、收据、处理意见、检测报告、司法鉴定报告书、贾黄线桥梁工程质量检测报告、证明、收据、情况表、汇总表、询问笔录等证据载卷作证，已经庭审质证和本院审查，可以采信。

对有争议的事实与证据的分析认定：

1、原告***提供的中国建设银行股份有限公司辽宁省分行朝阳造价咨询办事处对案涉工程的结算书。因原被告双方签订的《工程内部承包合同》对工程价款有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故本案应以合同约定的价款为准，对结算书不予采信。

2、原告、被告在2009年4月9日开庭审理时，对2006—2007年被告支付给原告工程款1,077,100.5元这一事实均无异议。该数字已经扣除了被告提出异议的核对材料多加的500元。本案再审时，原告对1,077,100.5元工程款付款证据中的2006年10月26日拨付80,000元、2006年12月12日拨付10,500元、2007年材料款9,760.45元三张证据提出异议，认为不是本人签名。本次审理原告仍提出此异议。再审庭审时被告出示了原始单据进行了质证，原告既不认可又明确表示不申请笔迹鉴定（2011年5月17日庭审笔录第42-44页）。故本院对2006—2007年被告支付给原告工程款1，077，100.5元这一事实予以确认。

3、被申请人预先支付的贾黄线、那根线、肖过线三项工程试验费31,910元。2011年5月17日本案再审庭审时被告提交了朝阳县乡道管理段出具的收到被告134,090元试验费的收款收据，朝阳市交通工程试验检测中心出具的***试验费扣除明细，其中贾黄线试验费为19,910元（一个队伍施工），肖过线为5,012元（五个队施工，对其中的原材料费五个队伍均摊，那根线为6,988元（四个队伍施工，对其中的原材料费四个队伍均摊），三项试验费合计为31,910元。对该证据本院予以采信。

原告本次审理庭审时提交的“被告公司口头结算工程款口头付款没有任何证据”、“下欠工程利息明细表”、“民事下欠工程款和利息法律证据公司给造成的损失”三份书面材料系其单方形成的材料，不符合证据规格，不予采信。

原审认为：被告路桥公司将贾黄线、那根线、肖过线三条路线的桥梁工程承包给没有建筑施工资质的原告***，双方签订的《工程内部承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告完成了承包的工程并交付使用，故其主张被告给付剩余工程款的请求，应予支持。原告所交的履约保证金40,000元，被告应予退还原告。对原告主张的拖欠工程款的利息360,895元、两级法院错判造成的损失370,024元，因无法律依据，不予支持。

对于朝阳龙信工程造价司法鉴定所鉴定，原告所发生的贾黄线打更人员费用13,840元及贾黄线12座桥梁维修工程费用16,110元，因贾黄线鉴定报告中载明，贾黄线于2006年10月30日竣工，后经工程质量检测是合格的，那么竣工后发生的维修费用与承包方没有任何关系。所以对***支付的贾黄线打更人员费用13,840元及贾黄线12座桥梁维修工程费用16,110元应由被告支付的主张予以支持。对于朝阳龙信工程造价司法鉴定所鉴定原告所发生的贾黄线旧桥拆除费用83,330元及贾黄线为油路修便道费用59,040元，因合同无效，双方签订合同时又未进行约定，故双方均有过错，应承担同等责任，即被告应给付原告71,185元。

综上，被告应给付原告工程款合计455,538.79元，扣除为原告垫付的试验费31,910元，被告还需给付原告423,628.79元。本案原告提起诉讼后，两次申请本院强制执行，合计收到被告支付的432,318.79元。据此，被告已全部付清了工程款，且多支付了8,690元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告辽宁金鲮路桥建设有限公司应给付原告***工程款423，628.79元（被告已付清）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费14,340元，由原告负担6,686元，被告负担7,654元；诉讼保全费5,820元，由原告负担3,100元，由被告承担2,720元；鉴定费7,500元，由被告负担。上述费用原告已预交，由被告给付原告17,874元，限被告于判决生效后三日内给付原告。

上诉人***请求：依法撤销辽宁省朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民初453号民事判决，本案移送辽宁省朝阳市中级人民法院处理。

事实和理由：有证据证明原审被告伪造数字，2006年10月12日材料款经双方核对多加500元，审判长没有认定是错误的。保证金40,000元根据合同法的规定，应当双倍返还，没有给予认定。拖欠工程款1,169,771元及利息3,804,960元，有明细表作证，证明审判长篡改，诉讼费、保全费、鉴定费应当由被告公司承担。原审法院错判质保金、拖欠工程款利息、诉讼费、保全费、鉴定费、试验费、工程造价结算书等费用以及两级法院错判造成的损失370,024元。总计路桥公司尚欠上诉人***各项费用5,440,867元。

被上诉人路桥公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致，对原审已经庭审质证的证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人***与被上诉人路桥公司建设施工合同纠纷一案，路桥公司将贾黄线、那根线、肖过线三条路线的桥梁工程承包给没有建筑施工资质的***进行施工，双方签订的《工程内部承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案根据双方合同的约定，工程价款为1,369,460元，目前路桥公司已经支付工程款1,475,479.50元。上诉人***主张路桥公司拖欠工程款1,169,771元、工程款利息3，804，960元，两级法院错判造成的损失370,024元及其他费用合计5,440，867元的上诉请求，因超出原审的诉讼请求，不属于本案的审理范围。其上诉理由不能成立，本院无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　王文彦

审判员　　舒新月

审判员　　金　辉

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　李　玢