南阳某某施工劳务有限公司、河南鑫源建安有限公司镇平分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫13民终4572号

上诉人（原审原告）：南阳**施工劳务有限公司，住所地河南省南阳市独山大道与药都交叉口向南100米路西768巷1号。

法定代表人:李杨,任该公司经理。

委托诉讼代理人:梅建国，河南汉冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周永银，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：河南鑫源建安有限公司镇平分公司，住所地河南省南阳市镇平县建设大道中段新纪元斜对面68号。

负责人:李趁新，任该公司经理。

委托诉讼代理人:张二明，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南鑫源建安有限公司，住所地河南省济源市沁园办事处屯军村路东2号。

法定代表人:张杰，任该公司董事长。

委托诉讼代理人:李殿军，济源市天平法律服务所法律服务工作者。

上诉人南阳**施工劳务有限公司（以下简称**劳务公司）因与被上诉人河南鑫源建安有限公司镇平分公司（以下简称鑫源建安镇平分公司）、河南鑫源建安有限公司（以下简称鑫源建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2022）豫1324民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月5日立案后，依法公开开庭进行了审理。**劳务公司的委托诉讼代理人梅建国、周永银，鑫源建安镇平分公司的委托诉讼代理人张二明，鑫源建安公司的委托诉讼代理人李殿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**劳务公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持**劳务公司的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案的一、二审诉讼费用及保全费用由鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司负担。事实和理由:一、一审判决认定“**劳务公司称有鑫源建安镇平分公司项目经理签名的支出清单上显示的数额，即是鑫源建安镇平分公司应付工程款的主张，不能成立”。1.鑫源建安镇平分公司项目经理签名的支出清单，系双方清算后由鑫源建安镇平分公司的工作人员通过微信发送给**劳务公司核对，无误后双方才签字确认，该退场清单是双方真实意思表示，鑫源建安镇平分公司应当按照清单数额向**劳务公司支付费用。2.退场清单仅包括材料费、钢管扣件、盘扣等设施租赁费、工人工资、遗留物资及其租赁费四项，均是**劳务公司已经或应当支出的费用，并非法律意义上的工程款，该费用在**劳务公司退场时，约定由鑫源建安镇平分公司支付给**劳务公司。3.鑫源建安镇平分公司项目经理签名本身就是对**劳务公司费用的确认，也是**劳务公司退出工程的条件。二、一审判决认定“**劳务公司要求鑫源建安镇平分公司支付工程款的条件未成就，可待工程验收合格后另行主张”不能成立。1.案涉费用是**劳务公司支出的实际成本，没有利润成份，鑫源建安镇平分公司理应承担该费用。2.最高人民法院对类案的裁判观点为，施工方已完成部分工作量，就其已完成工作量，有权向发包方主张价款。结合本案，双方解除合同关系并就未完工部分进行协商达成协议，由鑫源建安镇平分公司自行组织施工，事实上鑫源建安镇平分公司已委托第三方施工完毕，鑫源建安镇平分公司应当支付**劳务公司清单所载款项。3.现鑫源建安镇平分公司已经退场，双方对前期事务已作出了断，且双方在协议中对质量问题并未提及，鑫源建安镇平分公司不能以未竣工验收为由拒付退场清单款项，一审判决错误。三、一审判决仅支持**劳务公司退场后租赁物的租赁费用及退还租赁物，不支持清单所载已经发生的租赁费用，对相同的事实作出不同的处理，判决前后矛盾应予纠正。四、一审判决认定的案由错误。一审判决认定本案为建设工程分包合同纠纷错误，本案的准确案由应为劳务合同纠纷。

鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司辩称，一、**劳务公司所称的支出清单是其单方制作的施工期间的费用清单，而不是所谓的工程款，工程款应是根据双方签订的《劳务分包协议》所约定的结算方法计算的款项，而不是**劳务公司在案涉工程施工期间所产生的费用。**劳务公司称该支出清单已经鑫源建安镇平分公司项目经理签字确认,纯属子虚乌有。该支出清单中，明确了异议事项，且明确了“望公司审核”,并不是对清单款项的确认，而是为了更好地了解施工情况。且该支出汇总没有任何原始支付凭证，鑫源建安镇平分公司无法确认并支付费用。**劳务公司称鑫源建安镇平分公司在其退场时约定向其支付退场清单所列费用，没有任何依据。二、**劳务公司认为鑫源建安镇平分公司在对**劳务公司已完工程未验收的情况下，将剩余工程另行发包给他人继续施工，视为擅自使用已完工工程，视为已完工工程合格的主张不能成立。三、**劳务公司施工期间所产生的租赁费用属于生产费用，与工程无关，与鑫源建安镇平分公司更无关系。四、本案属于劳务分包合同纠纷，**劳务公司的上诉理由不能成立。五、一审判决第一项所涉的钢管扣件系**劳务公司退场时遗留在现场的，没有与鑫源建安镇平分公司进行清点交接，鑫源建安镇平分公司也没有使用，鑫源建安镇平分公司不应承担返还责任，也不应当承担租赁费。综上所述，**劳务公司的上诉理由既无事实依据，也无法律依据，依法应驳回其上诉请求。

**劳务公司向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司共同支付**劳务公司工程款3265986.88元及利息(利息按3265986.88元自起诉之日起以同业拆借利率计算至款项付清之日止)；2.依法判令鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司自2021年12月28日起支付**劳务公司下欠物资钢管日租金264.4元、扣件日租金161.85元、顶丝日租金5.6元、接头日租金85.33元、盘扣日租金20.5元至物资归还之日止；3.依法判令鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司返还**劳务公司下欠的钢管22033.5米，扣件16185个、顶丝160个、接头2438个、盘扣732米(如不能返还按市场价折价赔偿）；4.依法判令鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司支付**劳务公司垫付税金4万元（残保金）；5.本案鉴定费及诉讼费由鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司承担。

一审法院认定事实：鑫源建安公司开办鑫源建安镇平分公司，鑫源建安镇平分公司将承建的镇平县建业城项目1、3、7号楼土建工程劳务分包给**劳务公司，**劳务公司作为分包方在建设工程施工劳务分包合同上加盖印章。鑫源建安镇平分公司派驻建业城项目的项目经理先后为孙三星、张二明。**劳务公司进场施工一段时间，双方均同意**劳务公司退场。孙三星于2022年1月4日在**劳务公司报送的镇平建业城1.3.7号楼工程款开支表上签名并备注“此表为李杨提供的支出汇总，第6、7、8、9、11、14、15、16、18需成本出结算单”，该表总计8071787元。孙三星于2022年1月4日在**劳务公司报送的镇平建业城1.3.7号楼工程款开支表上签名并备注“请公司审定人工费”，张二明于2022年1月20日签名“项目审核张二明”，此表总计246195元。孙三星于2021年12月31日在**劳务公司报送的镇平建业城1.3.7号楼土建退场结算单上签名并备注“请公司审核”，张二明于2022年1月20日签名“项目审核张二明”，此表总计2259000元。孙三星于2021年12月31日在**劳务公司报送的镇平建业城1.3.7号楼零星工程汇总上签名，张二明于2022年1月20日签名，此表总计44430元。孙三星于2022年1月2日在**劳务公司报送的闫伟、钢管、扣件表上签名并备注“望公司审核”，张二明于2022年1月20日签名，该表显示截至时间2021年12月27日，下欠租赁费376296元，下欠物资钢管16102.1米、扣件15590个，钢管每米0.012元/天、扣件每个0.01元/天。孙三星于2022年1月2日在**劳务公司报送的杨小杰、钢管、扣件表上签名并备注“以公司最终审核为准”，张二明于2022年1月20日签名，该表显示截至时间2021年8月18日，下欠租赁费100000元。孙三星于2022年1月2日在**劳务公司报送的贺更志、钢管、扣件表上签名并备注“以公司最终审核为准”，张二明于2022年1月20日签名，该表显示截至时间2021年5月31日，下欠租赁费50000元。孙三星于2022年1月2日在**劳务公司报送的王华雷的盘扣、租赁材料、退场明细表上签名并备注“以公司最终审核为准”，张二明于2022年1月20日签名，该表显示截至时间2021年6月24日，下欠租赁费37260元，下欠盘扣732米，盘扣每米0.028元/天。孙三星于2022年1月2日在**劳务公司报送的陈超、租赁材料、退场明细表上签名并备注“以公司最终审核为准”，张二明于2022年1月20日签名，该表显示截至时间2021年5月31日，下欠租赁费50000元。孙三星于2022年1月2日在**劳务公司报送的租赁材料进出场运费表上签名并备注“以公司最终审核为准”，张二明于2022年1月20日签名，该表显示截至时间2021年12月27日，进出场运费113669.88元。

一审法院认为，鑫源建安镇平分公司将承建的镇平建业城工程劳务分包给**劳务公司，双方之间形成建设工程分包合同关系。本案争议的焦点是：1.工程款的数额；2.**劳务公司是否现在可以主张工程款；3.鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司是否应当返还**劳务公司租赁物并支付租赁费；4.鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司应当如何承担责任。关于工程款数额的问题。**劳务公司称**劳务公司退场时，经双方协商按**劳务公司的实际投入计算工程款，即**劳务公司把自己施工过程中的支出报给鑫源建安镇平分公司，鑫源建安镇平分公司项目经理签名即视为认可，鑫源建安镇平分公司应当按双方认定的数额支付工程款。鑫源建安镇平分公司辩称，鑫源建安镇平分公司项目经理签名并不是对工程款的确认，没有协商按**劳务公司支出计算工程款的事实。但**劳务公司未提供证据证明鑫源建安镇平分公司同意按**劳务公司的实际支出计算工程款，鑫源建安镇平分公司的项目经理在**劳务公司的支出清单上也未写明签字的目的。故**劳务公司称有鑫源建安镇平分公司项目经理签名的支出清单上显示的数额即是鑫源建安镇平分公司应支付**劳务公司的工程款的主张不成立，一审法院不予支持。关于**劳务公司是否现在可以主张工程款的问题。鑫源建安镇平分公司辩称**劳务公司无施工资质，双方签订的劳务分包合同无效，**劳务公司施工工程不合格，工程未完工，没有经过验收不能支付**劳务公司工程款。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”**劳务公司未取得劳务施工资质证书，双方签订的劳务施工分包合同属于无效合同，该工程尚未完工，在**劳务公司施工的工程未经验收合格的情况下，**劳务公司要求鑫源建安镇平分公司支付工程款的条件未成就，可待工程验收合格后另行主张。关于鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司应否返还**劳务公司租赁物并支付租赁费问题。**劳务公司称其租赁的钢管退场时留在工地，要求鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司返还租赁物并支付租赁费。鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司称**劳务公司退场时遗留有租赁物，但没有清点，**劳务公司可以随时拉走。从**劳务公司与鑫源建安镇平分公司项目经理共同签名的租赁物清单中可以看出，**劳务公司退场时遗留有钢管16102.1米、扣件15590个（闫伟），盘扣732米（王华雷），其他人员的已全部还清。**劳务公司租赁的建筑材料在其退场时遗留在鑫源建安公司的工地，鑫源建安公司应当予以返还，建筑材料在鑫源建安公司工地期间，鑫源建安公司应当按照双方确认的租赁费向**劳务公司支付费用。**劳务公司要求鑫源建安公司返还钢管、扣件、盘扣，并支付租赁费的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于鑫源建安公司如何承担责任的问题。《中华人民共和国民法典》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”鑫源建安镇平分公司由鑫源建安公司开办，系鑫源建安公司的分支机构，故鑫源建安公司应当对鑫源建安镇平分公司的民事活动承担法律责任。故**劳务公司要求鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司承担责任的诉讼请求理由成立，一审法院予以支持。**劳务公司要求鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司支付税金40000元，但**劳务公司未提供相应的证据证明，**劳务公司该诉讼请求理由不成立，一审法院不予支持。**劳务公司部分诉讼请求得到支持，案件受理费由双方分担。依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、限河南鑫源建安有限公司、河南鑫源建安有限公司镇平分公司于本判决生效后十日内返还南阳**施工劳务有限公司钢管16102.1米、扣件15590个、盘扣732米；并支付南阳**施工劳务有限公司租赁费（其中钢管租赁费以16102.1米为基数，自2021年12月28日起按0.012元/天计算至交付之日止；扣件租赁费以15590个为基数，自2021年12月28日起按0.01元/天计算至交付之日止；盘扣租赁费以732米为基数，自2021年6月25日起按0.028元/天计算至交付之日止）；二、驳回南阳**施工劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28641.18元，减半收取14320.59元，保全费5000元，共计19320.59元，由南阳**施工劳务有限公司负担9320.59元，河南鑫源建安有限公司、河南鑫源建安有限公司镇平分公司负担10000元。

本院二审期间，**劳务公司提交一份陈某出具的情况说明，拟证明其劳务队离场时鑫源建安镇平分公司承诺支付劳务队投入的所有费用。证人马某到庭（同时提交一份费用数目统计及材料支付协议），述称其在同一个工地给鑫源建安公司干活，干的是6＃、8＃、9＃楼的活，因为鑫源建安公司让其退场，承诺支付马某其已支付的材料费，然后按约定时间退款，目前只退了一部分。现在现场还遗留有钢管、扣件，1＃、2＃、3＃、7＃楼的退场情况与其一样。**劳务公司对证人证言无异议。鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司对上述证据质证如下：对马某的证言有异议，马某的情况与**劳务公司的情况是一样的，本案的处理结果直接涉及到马某本人的利益，因此马某与本案存在利害关系。另外，马某的证言不属于新证据，其证言也不能证明**劳务公司与鑫源建安镇平分公司协商的相关情况。因为**劳务公司与鑫源建安镇平分公司没有协商出结果，而鑫源建安镇平分公司与马某有部分的协商结果，有协商结果才会签订书面协议，正如马某提交的书面协议。对陈某的书面证言，该证言不属于新证据，且证人未到庭，不能证明该证言的真实性。综合各方举证质证意见，本院对上述证据认证如下，证人陈某未到庭，对其出具的情况说明本院不予采信；马某的证言与其提交的支付协议能够相互印证，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决对案由的定性是否准确；**劳务公司提交的带有鑫源建安镇平分公司项目经理签名的清单能否作为认定案件事实的依据，**劳务公司主张的相关费用应否予以支持。

一、关于案由的认定问题。本案中鑫源建安镇平分公司将其承建的镇平县建业城项目1#、3#、7#楼土建工程劳务分包给**劳务公司，双方之间形成建设工程劳务分包合同关系，故一审判决将本案定性为建设工程分包合同纠纷并无不当，对**劳务公司关于一审判决认定案由错误的上诉理由本院不予采信。

二、关于**劳务公司提交的带有鑫源建安镇平分公司项目经理签名的清单能否作为认定案件事实的依据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”**劳务公司提交的结算单均产生于其退场之后，且每张结算单上均是先由鑫源建安镇平分公司项目经理孙三星签字或同时注明请公司审核，再由鑫源建安镇平分公司的实际负责人张二明签字确认，结合二审中出庭的证人马某的证言及其提交的支付协议，本院认为**劳务公司主张双方协商由鑫源建安镇平分公司按照结算单支付其相应费用的事实的存在具有高度可能性，本院予以采信。上述结算单为双方对**劳务公司退场后事项的清算，具有独立于双方劳务分包合同的效力，且其内容不违反法律规定，应对双方具有法律约束力，鑫源建安镇平分公司对上述结算单虽有异议，但未能提供足以反驳的证据，本院对上述结算单予以采信。（一）关于应支付费用的认定，上述结算单显示：1.土建退场费用合计2259000元；2.零星工程汇总44430元；3.1＃、3＃、7＃楼工程款开支合计246195元；4.下欠杨小杰租赁站租赁费100000元；5.下欠贺更志租赁站租赁费50000元；6.下欠王华雷租赁站租赁费37260元；7.下欠陈超租赁站租赁费50000元；8.下欠闫伟、丁一租赁站租赁费376296元；9.租赁材料进出场运费（截止2021年12月27日）合计113669.88元，上述费用合计为3276850.88元。**劳务公司主张鑫源建安镇平分公司支付3265986.88元未超出上述费用总和，本院予以支持。鑫源建安镇平分公司在双方结算后并未向**劳务公司及时支付上述费用，已构成违约，**劳务公司主张自起诉之日起按照中国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息至款项付清之日止本院予以支持。（二）关于应当返还租赁物及租赁费的认定，鑫源建安镇平分公司、鑫源建安公司对一审判决认定的应当由其返还的租赁物及支付的租赁费并未提出上诉，但经本院核对，其中关于王华雷租赁站的清单中虽显示下欠租赁盘扣732米，但在计算下欠租赁费时已经将该部分租赁物进行折算，故对**劳务公司对该部分租赁物及租赁费的主张本院不予以支持，对一审判决认定的其余租赁物及租赁费本院予以确认。**劳务公司主张返还的其余租赁物缺少相关证据予以证实，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故**劳务公司要求鑫源建安公司承担支付责任本院予以支持。

综上所述，**劳务公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更河南省镇平县人民法院（2022）豫1324民初1652号民事判决第一项为：河南鑫源建安有限公司、河南鑫源建安有限公司镇平分公司于本判决生效后十日内返还南阳**施工劳务有限公司钢管16102.1米、扣件15590个；并支付南阳**施工劳务有限公司租赁费（其中钢管租赁费以16102.1米为基数，自2021年12月28日起按0.012元/天计算至交付之日止；扣件租赁费以15590个为基数，自2021年12月28日起按0.01元/天计算至交付之日止）。

二、撤销河南省镇平县人民法院（2022）豫1324民初1652号民事判决第二项。

三、河南鑫源建安有限公司、河南鑫源建安有限公司镇平分公司于本判决生效后十日内支付南阳**施工劳务有限公司3265986.88元，并以3265986.88元为基数自南阳**施工劳务有限公司起诉之日（2022年3月18日）起按中国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息至实际履行之日止。

四、驳回南阳**施工劳务有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28641.18元，减半收取14320.59元，保全费5000元，共计19320.59元，由河南鑫源建安有限公司、河南鑫源建安有限公司镇平分公司负担。二审案件受理费28641.18元，由河南鑫源建安有限公司、河南鑫源建安有限公司镇平分公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　孙娟

二〇二二年八月十八日

书记员　　杜培