山东诚金市政园林工程有限公司、雷山县鑫欣劳务输出服务中心建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4071号

上诉人（原审被告）：山东诚金市政园林工程有限公司，住所地泰安市高新区南天门大街中段。

法定代表人：路连珠，执行董事。

委托诉讼代理人：陈萌，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：高鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：雷山县鑫欣劳务输出服务中心，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县丹江镇南门坝朝阳路12号。

经营者：王贵忠，男，1958年5月22日出生，苗族，

住贵州省雷山县。

委托诉讼代理人：王静，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张莉，上海驷言律师事务所律师。

上诉人山东诚金市政园林工程有限公司（以下简称诚金市政公司）因与被上诉人雷山县鑫欣劳务输出服务中心（以下简称鑫欣劳务中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东诚金市政园林工程有限公司上诉请求：1、依法判令撤销（2021）鲁0911民初1792号民事判决书，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担本案一审和二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人提供的是劳务工作，并非工程施工，双方合同签订时山东已经取消劳务作业资质，双方协议合法有效，一审认定事实错误、适用法律错误。一方面，本案涉案合同包括挡土墙项目和雨水管网项目，实际均系劳务工作，并非真正工程施工。根据涉案合同内容及工程量清单可知，挡土墙项目实际进行钢筋加工等劳务工作，并非工程施工。雨水管网项目，实际只是进行管道土方开挖、回填，检查井矮墙垒砌，管道铺设等，也并不涉及真正意义上的工程施工。上诉人系中标人具有施工资质，被上诉人仅系提供劳务工作，实际系劳务分包，按量计价，并非工程施工合同。

另一方面，涉案合同签署时，山东省境内已经取消劳务作业资质要求，双方合同合法有效。根据一审查明的事实，涉案协议分别签署于2017年8月和2017年10月。早在2017年7月21日，山东省人民政府办公厅就印发了《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发(2017)19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》(鲁政办发(2017)57号)。该意见第四条第十二项规定“取消建筑劳务资质认定……”。2017年12月19日，山东省住建厅又据此印发《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》(鲁建建管字(2017)15号)，明确规定“在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证例入建筑市场监管事项。”综上，涉案合同合法有效。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。二、一审判决认定被上诉人欠付工程款1220851.37元，存在计算错误及单价引用错误，认定事实错误，应予改判。一审判决上诉人支付被上诉人1220851.37元，存在计算错误和单价引用错误导致认定事实错误。根据一审判决查明及“本院认为”的内容，一审判决的欠付款1220851.37元=挡土墙项目459702.92元+雨水管网项目6479444.76元+项目部安排229782.27元-甲供材1057495.35元-已付款3826057.23元-借款1064526元。其中雨水管网项目6479444.76元=雨水管道2247523.86元+污水管道607157.6元+中水管道103800.39元+电力土建1002337.29元+弱电土建401828.45元+路灯照明1057779.08元+六个项目对应规费、税金、措施费-社保费。我们认为，一审认定的雨水管网项目雨水管道、污水管道、电力土建、路灯照明4个项目款项存在多处计算错误或者引用单价错误导致的金额错误，六个项目对应规费、税金、措施费和社保费已包含于合同单价中，不应另行增加。项目部安排产生的工作量被上诉人证据不足，不应由上诉人承担。(一)雨水管道项目第20项存在计算错误，导致多算32186.47元根据一审判决书第14页第二行显示的雨水管道项目第20项的金额为“20、35762.3元”。根据法院调取的审计报告，雨水管道项目的分部分项工程量清单与计价表，第20项为挖沟槽土石方，工程量为782.56。根据双方签订的涉案合同，该项单价为4.57元。因此该项合计价应为4.57×782.56=3576.3元，而非35762.3元。(二)污水管道项目第6项计算错误，第7项、第9项单价引用错误，导致计算错误，3项多算9597.52元。根据一审判决第6项为“6、9800元”。但是根据法院调取的审计报告，该项工程量为320，涉案合同约定单价为28元，所以合计价应为320×28元=8960元。根据一审判决书污水项目第7项、第9项金额为“7、11259.63元；9、5480.87元”。根据法院调取的审计报告，第7项工程量为266.5，第9项为157。对照判决书合计价格反推，第7项单价为42.25元，第9项单价为34.91元。与双方涉案合同污水管道分部分项工程量清单与计价表单价一致。但是审计报告中第7项编号为“040501002001”，项目名称及特征为“混凝土管道铺设1.管材规格：D300钢筋砼管(Ⅱ级)……”；第9项编号为“040501002004”。项目名称及特征为“混凝土管道铺设1.管材规格：D800钢筋砼管(Ⅱ级)…..”。这些信息与双方涉案合同污水管道清单与计价表中第7项、第9项并不一致(第7项、第9项均为污水管道HDPE塑钢缠绕(钢带加强)波纹管铺设)，但与雨水管道清单与计价表中，第7项、第9项“混凝土管道铺设”完全一致。根据清单没有标价的项目，适用已有相同或相似项目清单标价的原则，一审判决中涉及的污水管道项目第7项、第9项单价应适用雨水管道项目中第7项、第9项单价，即18.85元，所以第7项合计价格为266.5×18.85元=5023.53元，第9项合计价格为157×18.85元=2959.45元。上述3项合计多算(9800元-8960元)+(11259.63元-5023.53元)+(5480.87元-2959.45元)=9597.52元。(三)电力土建项目第14项至第16项，一审判决适用审计报告价格计算存在单价引用错误，应适用弱电项目中相同项目单价计算，导致多算118984.03元。根据一审判决书“该部分14、38103.71元；15、128851.2元；16、1088.4元双方施工协议中无对应项，故该三项以审计报告对应数据确定。”根据审计报告中电力土建项目分部分项工程量清单与计价表第14项的编号为“040903001002”，项目名称及特征为“电缆保护及保护管敷设1.材质：UPVC七孔梅花管2.规格：110……”；第15项名称及特征为“塑料管道铺设1.材质：聚乙烯塑料中水PE复合管2.输送介质：中水……”；第16项编号为“040903001002”，项目名称及特征为“电缆保护及保护管敷设1.材质热浸塑钢管电缆穿线管(钢管壁厚≥2.75mm)。”尽管上述第14项至第16项在涉案合同电力土建项目清单及计价表中没有对应项，但是与其他子项目计价表存在相同项目，应适用其他相同项目单价。一审判决未予查清直接以涉案合同无对应项适用审计报告存在单价引用错误。1、第14项项目名称及特征与弱电土建项目第10项相同。第14项与涉案合同“弱电土建”项目的分部分项工程量清单与计价表第10项编号、项目名称及特征完全一致，因此电力土建项目第14项的单价应适用弱电土建项目中第10项的单价，即18元。根据审计报告中的审定数量2059.66，款项合计应为18×2059.66=37073.88元。2、第15项项目名称及特征与中水管道第5项相同。电力土建项目第15项与“中水管道”项目分部分项工程量清单与计价表第5项项目名称及特征一致，因此电力土建项目第15项的单价应适用中水管道项目中第5项的单价，即16.16元。根据审计报告中该项审定量720，款项合计为16.16×720=11635.2元。3、第16项项目名称及特征与路灯照明第17项相同。电力土建项目第16项与“路灯照明”项目分部分项工程量清单与计价表第17项项目名称及特征一致，因此电力土建项目第16项的单价应适用路灯照明项目中第17项的单价，即17.51元。根据审计报告中该项审定量20，款项合计为17.51×20=350.2元。上述三项合计多算(38103.71元-37073.88元)+(128851.2元-11635.2元)+(1088.4元-350.2元)=118984.03元。(四)路灯照明项目C30路灯底座基础，一审判决直接引用审计报告数额错误，应扣减甲供材商品砼C30含税材料价格，导致多算85962.48元。根据一审判决“该部分C30路灯底座基础双方施工协议中无对应项，故该三项以审计报告对应数据106076.27元确定。”事实上，审计报告中C30路灯底座项目单价359.41元系包含甲供材商品砼C30的价格，应予扣减后才是被上诉人的最高单价。根据审计报告中“甲供材明细表”第8项，C30投标除税单价为291.26元。所以该项不含甲供材价格为359.41-291.26=68.15元。根据审计报告审定量295.14，该项实际合计价为68.15×295.14=20113.79元。因一审判决未扣减甲供材价格，导致多算106076.27元-20113.79元=85962.48元。(五)涉案合同价系综合单价，且双方合同已单列措施费，一审判决另行增加规费、税金、措施费及社会保障费有误，导致多算729327.59元。1、关于规费、税金、社保费，双方合同已约定合同价格为固定综合单价，即除另有列明外包含各项税费，且已形成结算惯例，不应另行增减，导致多算682139.04元。首先，双方合同已约定为综合单价。涉案《施工协议书》第五条合同总造价/暂定价约定固定单价合同，包工包料(甲供材除外)(包括但不限于图纸及工程量清单项目所有施工内容)。第六条工程价款的支付约定甲方在支付乙方工程款时乙方须同时提供相应金额的增值税普通发票。第十一条工程计量与结算第3项约定综合单价的确定：固定单价合同(包括但不限于图纸及工程量清单项目所有施工内容)，不因政策变化而调整。其次，本案诉讼前，双方已按合同价格开票进行结算，形成惯例。双方在诉讼前，被上诉人已多次向上诉人提供发票，上诉人与之按合同价格向其付款。且双方存在多次按合同价格结算及付款的事实，一审判决也已查明。因此假设合同没有约定价格含税，双方也已经形成结算惯例。再次，一审判决按审计报告11%的税率增加费用与双方税率不符。根据双方已形成的结算惯例，被上诉人向上诉人开具的发票税率为3%，而审计报告中的税率11%系上诉人开票税率，若按11%为被上诉人增加费用必然导致上诉人产生至少8%的税差损失。一审判决未予查明，直接引用审计报告11%的税率无法律和事实依据，应予调整。综上，因涉案合同约定价格为固定综合单价，无需单独调增规费、税费，也无需扣减社保费。因一审判决忽略合同价格为综合单价，直接引用审计报告调增规费、税费，扣减社保费等，导致多算682139.04元。2、关于措施费，双方合同所附清单中有单独约定，一审判决引用审计报告数据与双方约定不符，导致多算47188.55元，应予调整。根据涉案合同所附清单，雨水管道项目措施费为316201.72元，污水项目措施费为13488.8元，合计措施费应为329690.52元。但一审判决按审计报告计算，6个项目合计措施费为376879.07元，多算376879.07元-329690.52元=47188.55元。(六)所谓项目部安排用工费用229782.27元，证据不足，不应支持。一审判决以《项目部安排施工的工程量单》有项目经理吴西刚的手写签名为由认定支持被上诉人主张的229782.27元。我们认为，该证据不足以证明被上诉人主张，不应支持。1、被上诉人并无足够证据证明该签名属于吴西刚，不应采信。本案庭审中，被上诉人申请吴西刚出庭，一审法院也通知其开庭，但其并未到庭接受调查。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因此一审直接推定其属于吴西刚签字，并以其为项目经理为名予以采信，认定事实和适用法律有误，应予改判不支持。2、假设吴西刚签字属实，因其未获得公司授权，也与事实不符，一审判决采信该证据违反双方合同约定，应予改判。一审判决已经查明，双方涉案协议第七条甲方权利义务约定，甲方委派现场代表董庆明，代表甲方对乙方的现场进度、工程质量、安全文明施工进行管理，同时负责对乙方完成的合格工程量的初步确认，以及中间计量和最终结算的初审，和公司授权范围内的其他工作。第十一条工程计量与结算…2、工程量确认：乙方严格按照设计图纸进行施工，但最终结算数量以建设单位认可的数量为准，经甲方及现场负责人签字确认，据实结算。如发生变更，变更的工程量需经甲、乙双方共同签字确认后予以计量。乙方私自超出的部分不予计量，并追究由此造成的损失。4、工程结算程序：工程完工后乙方申报结算，甲方现场代表初审，甲方总工复审，甲方项目经理予以确认。5、工程结算：工程竣工并验收合格后，由乙方根据工程量签证单编制工程结算书，结算书格式按甲方提供的样式填写。双方特别约定：结算单将作为债权债务关系确认的唯一法律依据，结算单必须经公司经理及现场项目经理签字后方能生效，否则无任何法律效力。但是一审判决采信的《项目部安排施工的工程量单》并无合同约定现场项目负责人“董庆明”签字，也没有公司授权的其他人的签字，并不符合双方涉案协议约定的结算依据要求。根据“双方特别约定”，无任何法律效力。3、假设法院采信该证据，也应调减“吴西刚”并未签字的部分，而非全部支持。根据被上诉人提交的《项目部安排施工的工程量单》共计十二项，所谓“吴西刚”签字并非只有一处，在多项末尾存在签名，因此可知系对工程量单中项目逐项签字确认。但是第一项54900元，第二项4200元，第六项46150元，第八项16866.61元，第九项1840元，第十一项18786元，并没有“吴西刚”的签字，所以可知“吴西刚”对前述共计142742.61元并不认可。综上，一审判决因单价引用错误或计算错误导致雨水管网项目多算976058.09元(32186.47元+9597.52元+118984.03元+85962.48元+729327.59元)，雨水管网项目合计款项为5503386.67元(6479444.76元-976058.09元)。另所谓项目部安排用工费用229782.27元并无上诉人授权，也不足以证明“吴西刚”全部认可，因证据不足不应支持。所以一审判决应改为合同有效，上诉人向被上诉人支付款项15011.01元=1220851.37元-976058.09元-229782.27元。

鑫欣劳务中心辩称，一、合同效力问题。被上诉人认可一审法院关于合同效力的认定，依法应作维持一审法院第一项的判决。二、上诉人认为雨水管道项目第20项存在计算错误，导致多算32186.47元认可，上诉人其他所有上诉的主张被上诉人均不认可。三、被上诉人认为：一审判决上诉人支付被上诉人1220851.37元，存在计算错误和漏计错误导致认定事实错误。二审法院应依法改判上诉人向被上诉人支付尚欠工程款1220851.37+1147490.63(一审少判的材料款)+508606.15（多扣的甲供材料款）=2876948.15元，具体如下：（一）一审漏判被上诉人的雨水管道工程审计报告工程量价序号1项土石方开挖量价120375.77元，序号2项土方回填量价28867.14元，变更增加两项没序号k0+076.54（桩号）河底铺砌浆片石量价18742.71元，K1+965至K1+991.79（桩号）C25片石混泥土量价134720.04（注：因当时变更增加的各分部分项工程没有单价，被上诉人曾多次强烈要求上诉人协商补充协议单价再施工，但是上诉人的现场代表项目经理再三的答复被上诉人变更增加的各分部分项工程按审计报告书中实际发生的工程量价计量计价，所以没有约定价及补充协议价）。因未能提交报审计的工程量项目通过双方约定2019年9月9日双方协商补充协议中序号第5项量价合计7500.00元，第6项量价合计29049.00元，第7项量价合计6237.00元，第8项量价合计18792.9元，第9项量价合计，11000.00元，第10项量价合计37417.80元，以上10项合计：412702.36元，一审少判被上诉人雨水管道工程款412702.36-32186.47=380515.89元。（二）污水管道项目第6项计算错误，第7项，第9项单价引用错误导致计算错误，3项多算9597.52元，不认可。第6项计算320X28=8960.00元，按一审计算9800-8960=840元，多840元认可。但其他的不认可。第7项，第9项是变更增加的项目按审计报告实际发生的工程量价计算计价，没有存在单价引用错误。但是一审漏判被上诉人的污水管道序号1项土石方开挖审计量价50920.50元，减去原李志施工K0+967至KI+450按断面的挖填方量计算挖方1670.93ｍ3×4.57=7636.15元，回填方485ｍ3×3.77=1828.45元，两项合计：9464.6元。审计量价50920.5-9464.60元=41455.90元，序号2项土方回填审计量价27561.00元，两项合计：69016.90元，一审少判被上诉人污水管道工程款69016.9-840=68176.90元。（三）电力土建项目第14项至第16项，上诉人认为一审判决适用审计报告价格计算存在单价引用错误，应适用弱电项目中相同项目单价计算，导致多算118984.03元，被上诉人不认可。第14项至第16项合同没有约定，这3项是变更增加的工程量价，在施工前被上诉人多次申请先补充协议单价再施工，但现场项目经理再三的说变更增加的工程量，按审计报告中的审定量价计价。所以引用审定量价计量是适合的没有错误。但是一审少判被上诉人的电力土建项目第1项土石方开挖量价23599.48元，第二项土方回填1263.40元，两项合计24862.88元。（四）路灯照明项目C30路灯底座基础，一审判决直接引用审计报告数额错误，应扣减甲供材商品砼C30含税材料价格导致多算85962.48元，被上诉人不认可。材料款已经在判决书第17页顺数第8行总扣被上诉人材料款1057495.35元，不存在重复扣款。此项是变更增加的工程量，引用审计报告中的量价结算是适合的。但是一审少判被上诉人路灯照明工程项目的序号1项土石方开挖审计量价16740.64元，和在一审判决书第16项顺数7行，第17项计算错误为12946.24元，在审计路灯照明工程项目报告书中第17项该项数量为7615.27米×约定单价17.51元/m=133343.38元，一审少判数为133343.38-12946.24=120397.14元，两项合计少判137127.78元。（五）涉案合同价系综合单位，且双方合同已单列措施费，一审判另行增加规费、税金、措施费及社会保障费有误，导致多算729327.59元，被上诉人不认可。一审判决书第11页顺数14行一审判决已认定。但是一审判决扣减社会保障费用是不符合的，这项费用应是被上诉人的施工管理人员和工人的保障用费，应增加被上诉人的保障费而不是减去社会保障费这一项款。增加保障费取一审计算数为（1）雨水管道工程社会保障费81405.95元，（2）污水管道工程社会保障费26635.71元（3）中水管道工程社会保障费6051.36元（4）电力土建工程社会保障费56938.65元（5）弱电力土建社会保障费11535.86元（6）路灯照明社会保障费30862.71元，六项合计213430.20元，213430.20元社会保障直接在各分部分项中扣减除去了，应将扣减这部分的社会保障费213430.20元加上，再加上实际发生社会保障费213430.20元，两项合计426860.4元，一审少判被上诉人社会保障费426860.40元（六）所谓项目部安排用工费用229788.27元，证据不足，不应支持，被上诉人不认可。一审认定吴西刚就是项目经理，中间计量项目经理栏处都是吴西刚的签字，证据确实充分，要求维持原判认定。另被上诉人请求二审法院对被上诉人原提供的有上诉人管理人员邹立鹏、陈传谱、唐奥等签名大挖机及破碎的机械台班手写记录，费用84990元给予计价。（七）中水管道工程项目序号1项土石方开挖按审计报告中量价7764.61元，序号2项土方回填按审计报告中量价3973.79元，两项合计11738.40元，一审少判被上诉人工程款11738.40元。（八）弱电力土建工程项目序号1项土石方开挖，按审计报告中量价6443.33元，序号2项土方回填按审计报告中量价366.22元，两项合计6859.55元，一审少判被上诉人工程款6859.55元。

（九）下穿通道挡土墙，一审判决书第8页顺数第8行，上数清单中载明的下穿通道合价430406.30元，及2019年9月9日双方补充协议中第1、2项约定综合价，1项合价9320.40元，第2项合价26335.05元，两项合计：35655.45元，挡土墙工程款合计466606.75元，一审少判被上诉人466606.75-459702.92=6358.83元。合计：（一）+（二）+（三）+（四）+（五）+（六）+（七）+（八）+（九）=1147490.63元。三、扣减甲供材料超供扣款部分计算错误。一审判决认定扣被上诉人使用甲供材料超供扣款1057495.35元，存在计算错误和引用上诉人自己计算数错误导致认定事实错误。

上诉人中计算甲供材料超供扣款1057495.35元，数据来源不是按审计报告书材料消耗数据来计算，2019年底多次找被上诉人结算就拿这个1057495.35元，来扣被上诉人甲供材料款。被上诉人不同意才产生起诉程序，而且协议第八项约定材料消耗率为±5%至±10%计算甲供材料消耗。而上诉人拿2%来计算材料消耗率是不符合双方需要约定甲供材料消耗率，需要约定消耗率为±5%至±10%。事实与理由如下：

（一）按审计报告甲供材料明细表实际超供来计算：1.序号1项钢筋超供计算，（1）下穿通道挡土墙钢筋按2018年1月1日董庆明、吴西刚签字下穿通道挡土墙计量清单中的钢筋用量为112.57吨，（2）雨水工程审计报告书中钢筋用量108.185吨，（3）污水工程审计报告书中钢筋用量27.544吨，（4）中水工程审计报告书中钢筋用量6.609吨，（5）路灯照明工程审计报告书中的钢筋用量12.498吨，（6）电力土建工程审计报告书中钢筋用量9.389吨，（7）弱电力土建工程审计报告书中钢筋用量2.722吨，（8）签证变更增加部分工程审计报告书中钢筋用量1.92吨。合计1+2+3+4+5+6+7+8=281.437吨，损耗率±5%至±10%281.437x10%=28.144吨，总合计：281.437+28.144=309.581吨。在2019年7月15日被上诉人的经办人处项目部经理吴西刚签字手印，被上诉人钢筋领用确认表签字领用量315.272吨。甲供材料钢筋超量计算为315.272-309.581=5.691吨，审计报告书中材料明细表内钢筋市场价为3914.90元/吨，超供5.691吨折材料款为5.691x3914.90=22279.70元。2.序号3项普通水泥32.5mpa，按审计报告用量590吨，在2018年7月15日上诉人的项目部经办人吴西刚签字领用确认表序号1项最终领用材料总量510吨，不超供。3.序号5项商品混泥土C15按审计报告书中甲供材料消耗实际发生的数量为使用数量1813.92m3，签收单量是上诉人的项目部领工员签收，不超供。4.序号6项商品混泥土C20按审计报告书中甲供用量实际发生的数量为使用数量371.07m3，签收单量是上诉人的项目部领工员签收，不超供。5.序号7项商品混泥土C25按审计报告书中甲供用量实际发生的数量为使用数量2348.95m3，签收单量是上诉人的项目部领工员签收，不超供。6.序号7项商品混泥土C30按审计报告书中甲供用量实际发生的数量为使用数量5361.89m3，签收单量是上诉人的项目部领工员签收，不超供。7.序号13项铜芯电缆线(1KV-4X25)按审计报告书中甲供材料用量6251.45m,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表15项领用量5700米，不超供。8.序号18项HDPE塑钢缠绕波纹管DN500，审计报告书中甲供材料用量394米,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表序号12项领用量394米，不超供。9.序号19项HDPE塑钢缠绕波纹管DN600，审计报告书中甲供材料用量274.24米,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表序号13项领用量166米，不超供。

10.序号20项HDPE塑钢缠绕波纹管DN800，审计报告书中甲供材料用量1092.19米,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表序号14项领用量1077米，不超供。11.序号21项HDPE塑钢缠绕波纹管DN1000，审计报告书中甲供材料用量375.5米,在2018年7月15日的上诉人的经办人项目经理吴西刚和我签确认表序号11项领用量372.6米，不超供。12.序号22项中水PE中200内管，审计报告书中甲供材料用量2316.73米,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表序号16项领用量2472米，按双方协议约定消耗率±5%至±10%:2316.73X6.71%=155.45米，消耗量：2316.73+155.45=2472.18米，不超出双方协议书消耗率范围内，不超供。13.序号23项钢筋混凝土管DN300，审计报告书中甲供材料用量728.97米,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表序号5项领用量642米，不超供。14.序号24项钢筋混凝土管DN600，审计报告书中甲供材料用量959.75米,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表序号6项领用量1020米，不超供。

15.序号25项钢筋混凝土管DN800，审计报告书中甲供材料用量1963.97米,在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签确认表序号7项领用量1686米，不超供。16．序号26项钢筋混泥土管DN1000，审计报告书中甲供材料用量1069.51米，在2018年7月15日上诉的经办人项目经理吴西刚领用确认表序号8项领用量926米，不超供。17．序号27项钢筋混泥土管DN1200，审计报告书中甲供材用量18.39米，在2018年7月15日上诉人的经办人项目部经理吴西刚签确认表序号9项领用量16米，不超供。18．序号28项钢筋混泥土DN1500.审计报告书中甲供材料用量1003.48米，在2018年7月15日上诉人的经办人经理吴西刚签确认表序号10项领用量944米，不超供19．序号29项热浸塑钢管DN80.审计报告书中甲供材料用量7615.97米，在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签甲供材料领用确认表序号19项，领用量7416米，不超供。20．序号30项热浸塑钢管DN100，审计报告书中甲供材料用量5537.73米，在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签甲供材料领用确认表序号18项，领用6210米。按双方协议约定的消耗率为±10%消耗率超供计算5537.73X10%﹦553.77米，5537.73+553.77﹦6091.5米。领用量6210米-6091.5米﹦118.5米，超供118.5米×甲供材料明细表内的市场价43.00/米﹦5095.50元。21．序号31项热量塑钢管DN200.审计报告书中甲供材料用量11280.97米在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签甲供材料领用确认表序号17项领用量9744米，不超供。22．序号32项无碱玻璃钢管DN200.审计报告书中甲供材料用量16460.09米在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签甲供材料领用确认表序号20项领用量16560米，不超供。23．序号33项无碱玻璃钢管DN800.审计报告书中甲供材料用量221.61米，在2018年7月15日上诉人的经办人项目经理吴西刚签甲供材料领用确认表序号21项领用量228米在消耗率的范围内，不超供。24.业主供黄砂2897.3m3×180﹦521514.00元。合计：1+19+23﹦548889.20元（二）扣减甲供材料实际超供材料款548889.20元。一审多扣被上诉人甲供材料款508606.15元。综上总合计，上诉人共需向被上诉人支付工程款2876948.15元。被上诉人抗辩的理由是：1、土石方开挖、回填为计算（一审判决另案主张），其他只认可计算有误的两项工程，在工程量没有的，审计报告中有的以审计报告为准；2、不应扣减社会保障费；3、安排额外用工应予认定；4、超供材料费计算有误。

雷山县鑫欣劳务输出服务中心向一审法院起诉请求：1、确认原被告之间签订的案涉《劳务分包合同》《施工协议书》《补充协议书》无效；2、判令被告立即向原告支付拖欠的工程款3,239,666.71元；3、被告以前述3,239,666.71元为基数，按照中国大民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付自2019年7月10日至2019年8月19日止的利息，自2019年-8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至判决生效为止；4、案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告营业执照登记组成形式为个人经营，类型为个体工商户，经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。劳务派遣；承接建筑工程高等级施工。2017年8月8日，被告作为甲方与乙方王贵忠签订《泰安市旅游经济开发区市政道路及配套工程天平北街挡土墙劳务分包合同》，就承包项目及方式、分包内容及单价等作出了约定，合同加盖有被告第一项目部专用章，代表人处有董庆明的手写签名。2017年10月13日，被告作为甲方与乙方原告签订《泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程施工协议书》（编号2017-007），其中第四条约定：承包方式为分项总承包（包工包料，甲供材除外）。第五条约定：合同总造价/暂定价为固定单价合同，包工包料（甲方供材除外）（包括但不限于图纸及工程量清单项目特征描述的所有施工内容）。第六条约定：本工程无预付款，按形象进度付款，每次付款凭招标人、监理工程师和审计部门签字认可的计量支付凭证，支付已完工程量价款的75%（扣除全部材料暂估价后），工程竣工验收合格交付使用后付至合同总价款的80%（扣除全部材料暂估价后），审计定案后付至审计定案值的95%，余款作为质量保证金，质保期（二年）满后一个月内无息付清余款。（以上款项由招标人支付，工程进度款到账时间，以融资银行实际拨付时间为准）（甲方在支付乙方工程款时乙方须同时提供相应金额的增值税普通发票）。第七条（一）约定：1、甲方委派现场代表董庆明，代表甲方对乙方的现场进度、工程质量、施工安全、文明施工进行管理，同时负责对乙方完成的合格工程量的初步确认，以及中间计量和最终结算的初审，和公司授权范围内的其他工作。（二）1、乙方现场代表为王贵忠。..第八条约定：1、水泥、商品混凝土、钢筋及管材等所有甲供材料必须使用建设单位提供的材料，不得私自采购，一经发现所使用材料完成的工程量不予计量，乙方应严格控制甲供材料的使用量，不得超过±5%~10%。超出部分按照加工材料价格双倍罚款。材料的储存必须符合建设单位材料防护的相关规定及要求。2、乙方施工自行配置的施工机械、施工机具及相关材料（甲供材除外）包括但不限于挖掘机、装载机、砂浆搅拌机、钢筋弯曲机、打夯机、模板、绑丝等均由乙方自行提供，进场后通知甲方现场验收，验收不合格的机具及材料不得使用。第九条约定：1、乙方不得自行对原设计图纸进行变更，任何变更请求必须报请甲方同意；2、对甲方转达的业主、监理单位、设计单位的设计变更，乙方必须积极执行，不得拒绝；3、对于甲方转达的头设计变更通知，乙方可先行施工，然后向甲方索要书面文件；4、对变更所引起的费用变化，按双方协商认可价格签订补充协议后进行结算。第十一条约定：.2、工程量确认：乙方严格按照设计图纸进行施工，但最终结算数量以建设单位认可的数量为准，经甲方及现场负责人签字确认，据实结算（注：管沟开挖及回填工程量以图纸设计垂直投影面积计算）。如发生变更，变更的工程量需经甲、乙双方共同签字确认后予以计量。乙方私自超出的部分不予计量，并追究由此造成的损失。3、综合单价的确定：固定单价合同（包括但不限于图纸及工程量清单项目特征描述的所有施工内容），不因政策变化而调整。4、工程结算程序：工程完工后乙方申报结算，甲方现场代表初审，甲方总工复审，甲方项目经理予以确认。5、工程结算：工程竣工并验收合格后，由乙方根据工程量签证单编制工程结算书，结算书格式按甲方提供的样式填写。双方特别约定：结算单将作为债权债务关系确认的唯一法律依据，结算单必须经公司经理及现场项目经理签字后方能生效，否则无任何法律效力。第十二条约定：工程保修期为二年，保修期自竣工验收之日算起。质保金为工程款的5%，保修期满一个月内，甲方将质保金无息支付乙方。第十四条约定：3、乙方应做到安全文明施工，施工期间乙方所发生的一切工伤事故责任、费用均由乙方自行承担。4、工程的原材料及各种试件的检验试验费由甲方承担，如果乙方采购材料经甲方复试不合格的试验费由乙方承担。5、对不同于本合同的任何变更或承诺，均需事后以书面补充协议的方式予以确认，口头协议不作为结算或法律依据。协议还约定了其他相关事项。2017年11月20日，双方签订《泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程补充协议书》（编号2017-007-002），约定协议工程名称《泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程》与《泮河及泰山水系综合治理工程5#防洪通道景观及管线工程》均指同一工程，后期办理结算及开具发票等事宜均使用《泮河及泰山水系综合治理工程5#防洪通道景观及管线工程》，除非另有说明，否则享有与双方原泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程施工协议书中的定义及合同条款约束具有同等效力。2017年12月31日，被告第一项目部与原告签订《天平北街工程挡土墙施工补充协议》，约定甲方提供所需泵车改为由乙方提供泵车，甲方承担泵车费17元/m3，挖土石方参照管沟综合单价4.57元/m3，其余参照天平北街施工合同。2019年9月9日，双方签订《泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程补充协议书》（编号2017-007-001），约定原施工协议中未涉及部分固定综合单价，经甲乙双方协议确定该工程固定综合单价，详见附表《中标清单》及《甲供材暂估价表》，乙方签署的补充协议书中的甲供材暂估价适用于乙方施工的所有含甲供材部分。填报时间为2019年9月7日的工程合同外单价工程合同交接表中记载的被告项目经理为吴西刚。被告主张吴西刚系其公司人员，是路缘石工程项目经理，吴西刚不负责案涉项目，不是案涉工程项目经理，吴西刚现已从其公司离职。原告提供的落款日期为2018年1月1日的合计金额为1,975,449.35元的天平北街工程量结算清单中有王贵忠、董庆明、吴西刚的手写签名，该结算清单分项工程处记载的内容为：王贵忠分包费（综合管网、挡土墙施工工程）；王贵忠2017年天平北街综合管网及挡土墙工程工程量清单中有董庆明的手写签名，该工程量清单记载的项目名称及其对应的合价分别为：下穿通道合计430,406.3元、雨水管道合价为793,146.69元、污水管道合价为70,507.27元、中水管道合价为54,580.54元、路灯照明合价为339,334.64元、电力土建合价为175,190.65元、弱电土建合价为112,283.24元，合计合计为1,975,449.35元。原告主张工程量单所附清单中有少计或未计入的工程量及工程价款。被告主张根据上述清单中载明的下穿通道合价430,406.3元及双方补充协议中第1、2项约定固定综合单价结合完成工程量计算挡土墙工程款合计为459,702.92元，原、被告关于挡土墙工程款的差额在于双方计算的工程量有差异。2018年8月21日，原告向被告提出泮河及泰山水系综合治理工程5#防洪通道景观及附属工程（综合管网）分包项目（正常）工程款支付申请，主要内容为：我单位负责施工的综合管网工程，其审定累计工程造价为4,244,103.93元，本次提报审定工程造价为2,243,372.37元，工程已拨付2,472,794.94元，根据合同约定，工程竣工完成后付至已完工程量的75%，我单位本次申请拨款为710,283.01元（该处手写变更为711,478.21元）。董庆明在顼目部经手人处、吴西刚在项目负责人处、郑慧慧在工程部负责人处、陈萌在市场部负责人处手写签名。山东诚金市政园林公司分包队伍结算书（2018年8月）载明的泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程工程部最终审定值为2,243,372.37元，王贵忠、陈传谱、董庆明、吴西刚、郑慧慧、陈萌等在该结算书上签名确认。有陈传谱、董庆明、吴西刚等手写签名的2018年8月份分包队伍产值汇总表记载的各分项工程审定合价分别为：雨水工程审定合价1,041,270.36元、污水工程审定合价为290,505.21元，中水工程审定合价为46,215.59元、强电工程审定合价为296,862.05元、弱电工程审定合价为193,752.57元、照明工程审定合价为374,766.59元，合计审定合价为2,243,372.37元。2019年2月16日，王贵忠、吴西刚、郑慧慧、陈萌等签名确认泰安市旅游经济开发区市政道路及配套工程天平北街挡土墙分包队伍中期结算书（2019年1月），确认工程部审定值为385,418.43元；签名确认泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程分包队伍中期结算书（2019年1月），确认工程部审定值为3,687,879.72元。2019年5月17日，王贵忠、王凯、吴西刚等签名确认了泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程配属队伍中期结算书（2019年4月），确认该次提报造价为5,034,227.6元，扣减甲供材金额921,965.6元，工程部审定值为4,112,261.96元（扣减甲供材后），上次审定值为3,687,879.72元。王贵忠、唐奥、刘波、果西刚签名确认了合计金额为921,965.6元的分包队伍超供材料扣款汇总表。

2019年7月15日，王贵忠、吴西刚签名确认了原告钢筋领用确认表，确认原告最终领用钢筋总数量为315.272吨。被告主张甲供钢筋总量315.72吨-原告实际完成数量246.54吨-损耗数量12.33吨，超供钢筋56.41吨，主张2017年8月至2019年6月，原告甲供材超供扣款合计为1,057,495.35元。原告提供的落款日期为2019年7月20日的《项目部安排施工的工程量单》列有项目部用民工等十二项，合计款项为229,782.27元，主张该工程量单分项处及总合计金额处的手写签名为被告项目经理吴西刚签署；提供的有邹立鹏、陈传谱、唐奥等签名的记载有管道破碎等内容的手写记录，主张被告应按照市场价支付其相应的机械费用。原告主张被告应向其支付上述费用。对原告该部分主张，被告不予认可。

2018年10月13日，原告向被告提出倒虹吸塌方和府东路老管网影响加大施工难度的费用补助申请，申请被告公司及项目部补助其亏损费511,687.62元。被告第一项目于2018年10月16日出具证明，证明原告申报倒虹吸塌方和府东路老管网影响加大施工难度的费用补助报告一事；情况属实，请被告适当考虑给予解决。被告未予明确答复。经原告申请，一审法院依法在泰安泰山城乡建设发展有限公司调取了泰安市旅游经济开发区天平街道道路管线工程项目竣工结算审计报告中与原告进行施工的案涉工程项目相关的分部分项工程量清单及计价表等内容，上述调取报告内容载明的数据与被告提供的未经发包人泰安泰山城乡建设发展有限公司签字盖章的审核报告记载一致。被告主张上述各分部分项工程量清单及计价表中记载的第1项挖沟槽土方、管沟土石方开挖及第2项管沟土方回填及污水中K0+967-K1+450非原告施工。原告主张各分部分项工程量清单及计价表中所列第一项挖沟槽土方、管沟土石方开挖及第二项管沟土方回填两项除污水中K0+967-K1+450非由其施工外，其余系由其施工完成。案涉泰安旅游经济开发区天平街道道路管网施工工程于2019年8月14日通过竣工验收。原告认可被告已支付其挡土墙及综合管网两项工程工程款合计3,826,057.23元及其向被告的借款1,064,526元。

一审法院认为，根据相关法律规定，市政工程施工方应具有相应的施工资质，本案被告将案涉工程分包给没有施工资质的原告进行施工，违反了相关法律行政法规的强制性规定，双方签订的劳务分包合同、施工协议等依法应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，可参照双方合同关于工程价款的约定计算工程款。原告未举证证实其主张的挡土墙工程款中依据双方补充协议第1、2顶要求被告支付的挡土墙工程款35,655.45元部分工程确已实际全部完成，对其提出的挡土墙工程款的诉讼请求以被告认可的459,702.92元确定。对一审法院依原告申请调取的已经建设单位泰安泰山城乡建设发展有限公司盖章确认的泰安市旅游经济开发区天平街道道路管线工程项目竣工结算审计报告中与原告进行施工的案涉工程项目相关的分部分项工程量清单及计价表记载的第1项挖沟槽土方、管沟土石方开挖及第2项管沟土方回填及污水中K0+967-K1+450的施工方，原、被告主张不一，原告虽主张各分部分项工程量清单及计价表中所列第1项挖沟槽土方、管沟土石方开挖及第2项管沟土方回填两项除污水中K0+967-K1+450非由其施工外，其余均系由其施工完成，但其提供的证据尚不足以证实其该项主张，且原、被告签订的施工协议第十一条2、工程量确认部分约定“....据实结算（注：管沟开挖及回填工程量以图纸设计垂直投影面积计算）。原告主张按施工地段长度计算工程量及工程价款的主张亦与该约定内容不符，因根据本案现有证据实无法区分各分部分项工程量清单及计价表中所列第1项挖沟槽土方、管沟土石方开挖及第2项管沟土方回填部分原告实际的施工工程量及相应的工程款项，故对原告主张的该两项所涉工程款，一审法院本案不予处理，原告可在证据充分时另行主张。根据双方泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程施工协议及补充协议约定，双方合同为固定单价合同，双方进行的多次中期结算时，亦是按照对应的项目单价结合相应的工程量计算进行的结算，但一审法院依原告申请调取的已经建设单位泰安泰山城乡建设发展有限公司确认的泰安市旅游经济开发区天平街道道路管线工程项目竣工结算审计报告中与原告进行施工的案涉工程项目相关的分部分项工程量清单及计价表中审定金额对应的综合单价与原、被告施工协议中所附的分部分项工程量清单及计价表相同项对应的单价不一致，对原、被告之间施工协议对应的案涉工程价款应结合双方协议约定单价与原告完成的工程量计算工程价款，根据双方《施工协议书》第十一条“2、工程量确认部分乙方严格按照设计图纸进行施工，但最终结算数量以建设单位认可的数量为准，经甲方及现场负责人签字确认，据实结算（注：管沟开挖及回填工程量以图纸设计垂直投影面积计算）。如发生变更，变更的工程量需经甲、乙双方共同签字确认后予以计量。乙方私自超出的部分不予计量，并追究由此造成的损失。3、综合单价的确定：固定单价合同（包括但不限于图纸及工程量清单项目特征描述的所有施工内容），不因政策变化而调整。”的约定，在双方未进行最终结算，原告施工工程量未得到最终确认，但发包方与承包方已就含案涉项目在内的天平街道道路管线工程项目作出审计报告的情况下，原告施工工程量应参照该审计报告审定的分部分项工程量确定。其中审计报告中雨水管道部分按照双方约定的固定单价计算各项目对应的价款为：3、291,595.2元；4、19,913元；5、213,306.54元；6、70,102.28元；7、13,604.99元；8、17,912.21元；9、33,694.75元；10、44,474.64元；11、764.82元；12、28,792.68元；13、60,578.31元；14、125,302.65元；15、204,737.68元；16、5272.57元；17、165,272.12元；18、175,864元；19、133,417.02元；20、35,762.3元；21、4508.78元；22、7056元；23、23,232.9元；24、907.27元；25、896.92元；26、621.43元；27、33,710.25元；28、1640.22元；29、3369.66元；30、5880元；31、7656.11元；32、3509.32元；33、2622.08元；34、681.29元；35、25,745.57元；36、14,489.5元；37、37,703.31元；38、53,960.14元；39、107,199.15元；40、5401.12元；41、13,449.27元；42、6578.83元；43、417.27元；44、10,774.64元；54、8492.57元；55、76,620.1元；56、51,293.26元；57、27,886.06元；58、33,532.07元；59、14629.36；6、15,020.91元；59、7670.74元。上述项目工程款项合计：2,247,523.86元。按照审计报告该部分项目明确规费比例5.63%计算，规费计126,535.59元；11%的税金计247,227.62元。审计报告明确该部分措施项目费审定金额为272,718.8元，扣减的社会保障费为81,405.95元。污水管道部分按照双方约定的固定单价计算各项目对应的价款为：3、130,383.2元；4、32,474.32元；6、9800元；8、5723.74元；10、62,093.3元；12、16,698.83元；15、9046.94元；16、13,161.2元；17、5583.93元；18、89,367.3元；19、30,972.9元；20、6617.04元；21、27,232.55元；22、8021.24元；23、16,898.29元；24、41,265.91元；25、78,629.68元；26、6446.73元；7、11,259.63元；9、5480.87元。上述项目工程款项合计：607,157.6元。按照审计报告该部分项目明确规费比例5.63%计算，规费计34182.97元；11%的税金计66,787.34元。审计报告明确该部分措施项目费审定金额为22,791.77元，扣减的社会保障费为26,635.71元。中水管道部分按照双方约定的固定单价计算各项目对应的价款为：3、24,276.8元；4、10,797.57元；5、25,431.48元；6、5225.86元；7、25,892.28元；8、3769.48元；9、308.98元；10、1110.22元；12、6073.68元；13、244.52元；14、181.82元；15、181.82元；16、305.88元。上述项目工程款项合计：103,800.39元。按照审计报告该部分项目明确规费比例4.74%计算，规费计4920.14元；11%的税金计11,418.04元。审计报告明确该部分措施项目费审定金额为7229.2元，扣减的社会保障费为6051.36元。电力土建部分按照双方约定的固定单价计算各项目对应的价款为：3、180,090.4元；4、17,705.69元；5、27,722.44元；7、149,249.99元；8、15,416.36元；9、29,883.92元；10、37,041.3元；11、189,695.57元；12、187,488.31元。该部分14、38,103.71元；15、128,851.2元；16、1088.4元双方施工协议中无对应项，故该三项以审计报告对应数据确定。上述项目工程款项合计：1,002,337.29元。按照审计报告该部分项目明确规费比例5.43%计算，规费计54,426.91元；11%的税金计110,257.1元。审计报告明确该部分措施项目费审定金额为36,223.62元，扣减的社会保障费为56,938.61元。弱电土建部分按照双方约定的固定单价计算各项目对应的价款为：3、57,086.4元；4、14,092.95元；5、8450.22元；6、31,778.04元；7、39,139.83元；8、100,431.9元；9、22,257.83元；10、128591.28元。上述项目工程款项合计：401,828.45元。按照审计报告该部分项目明确规费比例5.43%计算，规费计21,819.28元；11%的税金计44,201.13元。审计报告明确该部分措施项目费审定金额为13,713.76元，扣减的社会保障费为11,535.86元。路灯照明部分按照双方约定的固定单价计算各项目对应的价款为：3、178,764元；4、32,522.79元；15、8640.73元；16、371,467.17元；17、12,946.24元；18、27,605.39元；19、77,304.34元；20、233,837.22元；24、2713.72元；25、915.52元；26、809.86元；27、2105.87元；22、2069.96元。该部分C30路灯底座基础双方施工协议中无对应项，故该三项以审计报告对应数据106,076.27元确定。上述项目工程款项合计：1,057,779.08元。按照审计报告该部分项目明确规费比例5.43%计算，规费计57,437.4元；11%的税金计116,355.7元。审计报告明确该部分措施项目费审定金额为24,201.92元，扣减的社会保障费为30,862.71元。因原、被告签订的施工协议中未约定措施项目费及社会保障费用的计算方式及承担方等，措施项目费结合审计报告相应数据计算方式确定，社会保障费亦按照审计报告各项目确定的数额确定并予以相应扣减，按照双方合同约定单价及审计报告审定的工程量等计算，上述由原告施工的雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程中除分部分项工程量清单及计价表记载的第1、2项外，合计款项为6,479,444.76元。2019年5月17日，王贵忠、王凯、吴西刚等签名确认的泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程配属队伍中期结算书（2019年4月）中，确认该次扣减甲供材金额为921,965.6元；2019年7月15日，王贵忠、吴西刚签名确认的原告钢筋领用确认表确认原告最终领用钢筋总数量为315.272吨。被告主张甲供钢筋总量315.72吨-原告实际完成数量246.54吨-损耗数量12.33吨，超供钢筋56.41吨。被告主张2017年8月至2019年6月，原告甲供材超供扣款合计为1,057,495.35元。原告虽对甲供材超供扣款提出异议，但其提供的2018年7月15日甲供材料领用确认表、2019年7月15日的甲供钢筋领用确认表以及未经签名或盖章的甲供砼实际用量表等尚不足以证实其该异议主张，对原告提出的被告甲供材超供扣款超出双方施工协议约定比例的主张，一审法院不予采纳。被告虽对落款日期为2019年7月20日的列有项目部用民工等十二项内容、合计款项为229,782.27元的《项目部安排施工的工程量单》中吴西刚的手写签名提出异议，认为该签名无法确认系吴西刚本人签署，但结合原、被告提供的证据中吴西刚的对应签名形体，应认定该工程量单中吴西刚的签名为吴西刚本人所签，且在被告提供的填报时间为2019年9月7日的工程合同外单价工程合同交接表中明确吴西刚为项目经理，应认定该部分工程量已经被告确认认可，故对原告主张被告支付其该工程量单中吴西刚确认的229,782.27元工程款项的诉讼请求，一审法院予以支持。原、被告就机械费用及计算标准未作出约定，对原告提出的被告按照市场价计算并支付由被告工作人员邹立鹏、陈传谱、唐奥等签字的机械台班费用的诉讼请求，被告亦不予认可，对原告该部分诉讼请求，一审法院本案不予处理，其可在证据充分时另行主张。原、被告签订的《泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程施工协议书》第十四条第5项约定，“对不同于本合同的任何变更和承诺，均需事后以书面补充协议的方式予以确认，口头协议不作为结算或法律依据。”原告主张被告支付其因材料价格上涨的差价款，但未提供双方已就材料上涨差价款支付事宜达成补充协议的证据，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。原告提供的证据中虽能证实其就倒虹吸塌方和府东路老管网影响加大施工难度的费用补助问题向被告及其项目部提出过申请，但在原告提出补助申请后，被告第一项目部仅出具证明证实原告申请事项属实，被告及其第一项目部均未对原告该申请作出确认或承诺，原告依据其申请中所列项目主张被告向其支付相应补助费用，缺乏事实和法律依据，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。案涉工程于2019年8月14日通过竣工验收，至2021年8月14日双方施工协议约定的两年保修期已届满，被告应按照协议约定于保修期满一个月内将质保金无息支付原告。对被告已支付的挡土墙及综合管网两项工程工程款合计3,826,057.23元及原告向被告的借款1,064,526元，原告予以认-18-可，一审法院予以确认，原告向被告的借款在本案中作相应冲抵。上述确认挡土墙及综合管网工程款数额合计为7,168,929.95元，扣减甲供材超供扣款1,057,495.35元及已支付的工程款3,826,057.23元与借款冲抵1,064,526元后，被告尚需支付原告1,220,851.37元。因被告已支付工程款项未违反双方协议付款节点约定，且原、被告并未就案涉工程进行最终结算，故对原告主张的利息，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第十九条、第二十四条规定，判决：一、原告雷山县鑫欣劳务输出服务中心与被告山东诚金市政园林工程有限公司于2017年8月8日签订的《泰安市旅游经济开发区市政道路及配套工程天平北街挡土墙劳务分包合同》、2017年10月13日签订的《泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程施工协议书》及补充协议书无效；二、被告山东诚金市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告雷山县鑫欣劳务输出服务中心1,220,851.37元；三、驳回原告雷山县鑫欣劳务输出服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,318元，保全费5000元，合计39,318元，由原告雷山县鑫欣劳务输出服务中心负担21,385元，被告山东诚金市政园林工程有限公司负担17,933元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》（鲁政办发〔2017〕57号）、《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》（鲁建建管字〔2017〕15号），证明2017年7月21日，山东省人民政府办公厅印发了《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》（鲁政办发〔2017〕57号）。该意见第四条第十二项规定“取消建筑劳务资质认定……”。2017年12月19日，山东省住建厅又据此印发《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》（鲁建建管字〔2017〕15号），明确规定“在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项。”涉案合同不存在法定无效情形，应为有效。证据二、审计报告分项计价表与双方合同所附分项明细表。证明一审判决计算雨水管网项目时部分项目价款计算错误；审计的部分项目分项在双方合同对应分项中没有，但是其他分项中有相同项目，一审判决只注意了项目分类表的序号，未予区分项目内容不同，导致单价引用错误，应予调整。证据三、材料和工程设备暂估价表、暂估价条款。证明一审判决引用的审计报告C30路灯底座价格359.41元包括甲供材商品砼C30，甲供材商品砼C30价格为291.26元，扣减后C30路灯底座单价应为68.15元。材料和工程设备暂估价表在双方2019年9月9日补充协议中也已作为附件（一审判决第7页）。所以应予调整。证据四、贵州增值税普通发票。证明2018年1月至2018年6月，被上诉人先后为上诉人开具税率为3%的增值税发票8份，共计6300731.56元。但一审判决按审计报告11%的税率为被上诉人计算规费、税金、社保费等，明显违背事实，也于法无据，错在错误，应予纠正。证据二、三在一审中已经提交。

鑫欣劳务中心质证称，上诉人提交的证据我方庭前没有收到，上诉人提交的证据不符合民诉法关于二审新证据认定标准，不能作为定案依据。对证据四真实性无异议，上诉人主张的3%的税率只是发票上载明的票面的税率，不能证实是上诉人与被上诉人之间真实关于工程款结算的税率。本院经审查认为，对诚金市政公司提交的证据一系山东省的规范性文件，对证据二、三已在一审中提交不属于新证据，对证据四的真实性鑫欣劳务中心无异议，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：对雨水管道工程中第二十项挖沟槽土石方，工程量为782.56ｍ3，单价为4.57元，工程款为3576.3元。污水管道工程第六项污水管道铺设工程量为320ｍ，单价为28元，工程款为8960元；第七项、第九项混凝土管道铺设工程量分别为266.5ｍ3、157ｍ3，单价为18.85元，合计工程款7982.98元。电力土建项目工程中电缆保护及保护管敷设第十四项工程量是2059.66米，单价18元，工程款为37073.88元；第十六项工程量是20米，单价17.51元，工程款是350.2元；第十五项塑料管道铺设工程量为720米，单价16.16元，工程款为11635.2元，合计工程款49059.28元。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方所签劳务分包合同是否有效；二、一审判决诚金市政公司欠付鑫欣劳务中心工程款是否正确。

关于双方所签劳务分包合同是否有效问题，建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，国家法律对建筑劳务作业资质做出了严格规定，对不具备相应资质的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人请求确认无效的,人民法院依法不予支持。本案鑫欣劳务中心不具备履行合同义务所要求的劳务作业资质，一审判决认定涉案劳务分包合同无效符合法律规定，本院予以维持。诚金市政公司提出的合同有效的依据并非法律法规，对该主张本院不予采纳。

关于一审判决认定诚金市政公司欠付鑫欣劳务中心工程款是否正确问题，一、关于诚金市政公司提出的分项工程款计算是否正确问题，对于诚金市政公司提出的多计算的雨水管道工程中第二十项挖沟槽土石方及污水管道工程第六项污水管道铺设工程款33026.47元（32186.47＋840），鑫欣劳务中心予以认可，本院予以确认。对于诚金市政公司提出的其他工程项目多计算的工程款，鑫欣劳务中心不予认可，对此本院认为，因在施工过程中存在工程变更，该部分工程量按照双方补充协议约定，可以审计报告确定的工程量确定，价格参照相同工程的双方结算价格予以结算符合双方意思表示，诚金市政公司提出的一审判决多计算的污水管道工程第七项、第九项混凝土管道铺设工程多计算8757.52元，电力土建项目工程中电缆保护及保护管敷设第十四项、第十六项、第十五项塑料管道铺设工程多计算工程款118984.03元，本院予以认定。综上一审判决多计算工程款为160768.02元，应予扣减。诚金市政公司提出的路灯照明项目C30路灯底座工程多计算工程款85962.48元，是未扣减甲供材的工程款，但对甲供材已经另行进行了扣减，诚金市政公司的该上诉理由，本院不予采信。二、关于一审判决增加规费、税金、措施费及社会保障费，根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，在清单计价模式下，分部分项工程应采用综合单价计价，具体由人工费、材料费、施工机械使用费和利润构成，不包括规费和税金。固定单价合同是建设工程造价的计价方式，只是在合同约定的风险范围内不作调整。本案系分项承包合同，采用的是清单计价模式，工程总造价约定是固定单价合同，不因政策变化而调整。而工程总造价中还应包含规费、税金、措施费。此外，建设安装工程费用中规定的税金是按照国家税法规定应计入建筑安装工程总价内的增值税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加，应支付给鑫欣劳务中心，与诚金市政公司主张的税金不同。从诚金市政公司与发包方的审计报告也可证实综合单价不包含上述费用。社保费一审判决工程款中并未计算，对该费用不存在多计算问题。因此诚金市政公司主张一审判决不应计取上述费用的理由，本院不予采纳。三、关于项目部安排用工费用229782.27元问题，诚金市政公司认可吴西刚系其公司人员，是路缘石工程项目经理，但主张吴西刚不负责案涉项目，不是案涉工程项目经理，而从双方提供的工程量结算清单、中期结算书、领用材料确认单、超供材料汇总表中均由吴西刚的签名确认，以及鑫欣劳务中心提供的2019年9月7日的工程合同外单价工程合同交接表中明确吴西刚为诚金市政公司的项目经理，其行为是代表诚金市政公司的职务行为，应认定该部分工程量已经诚金市政公司确认认可，故对鑫欣劳务中心提出的该部分工程款项的诉讼请求应予支持。诚金市政公司提出的一审判决认定该工程款证据不足的理由，本院不予支持。

综上所述，山东诚金市政园林工程有限公司的上诉请求部分成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1792号民事判决第一项即：一、原告雷山县鑫欣劳务输出服务中心与被告山东诚金市政园林工程有限公司于2017年8月8日签订的《泰安市旅游经济开发区市政道路及配套工程天平北街挡土墙劳务分包合同》、2017年10月13日签订的《泰安市旅游经济开发区天平街道雨水管线、污水管线、中水管线、电力管线、照明工程及弱电管线工程施工协议书》及补充协议书无效；

二、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1792号民事判决第三项即：驳回原告雷山县鑫欣劳务输出服务中心的其他诉讼请求；

三、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1792号民事判决第二项为：山东诚金市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷山县鑫欣劳务输出服务中心1060083.35元；

四、驳回雷山县鑫欣劳务输出服务中心的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费34,318元，保全费5000元，合计39,318元，由雷山县鑫欣劳务输出服务中心负担26343元，山东诚金市政园林工程有限公司负担12975元；二审案件受理费34318元，由雷山县鑫欣劳务输出服务中心负担4461元，山东诚金市政园林工程有限公司负担29857元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　徐献武

审判员　张立胜

二〇二一年十二月三十日

书记员　白金金