东营市**电子科技有限责任公司、东营市实验小学承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终2175号 上诉人（原审原告）：东营市**电子科技有限责任公司，住所地东营市东营区淄博路34号**大厦1602室，统一社会信用代码91370502750855008D。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鲁成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东营市实验小学，住所地东营市东营区运河路625号，统一社会信用代码1237050049340001XB。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：**，山东天地恒律师事务所律师。 上诉人东营市**电子科技有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人东营市实验小学（以下简称实验小学）承揽合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.改判一审判项第一项为“实验小学于判决生效之日起十日内向**公司支付工程款22万元，并以22万元为基数，自2012年11月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利计算，自2019年8月20日起至2021年6月28日止按照同期中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”；2.本案一、二审案件受理费均由实验小学承担。二审中，**公司将利息起算时间由2012年11月20日变更为2011年3月27日。事实和理由：一审判决认定“从**公司、实验小学提供的证据及庭审查明可能确定该项工程款数额为50万元，实验小学已于2011年3月31日直接支付给**公司法定代表人**妻子**28万元，通过案外人***向其支付5万元，根据与***所签订的分包协议还应扣除管理费9081.35元，扣除上述款项后实验小学还应向**公司支付工程款160918.65元”，系认定事实错误。1.***支付5万元工程款时间在2011年3月27日之前，与案涉50万元工程款无关；2.***支付的工程款虽然系按5万元的数额计算，但实际支付金额为40669.41元，已经扣除了管理费，不能再扣除9081.35元管理费。况且，管理费是**公司与***所签订合同中约定的内容，收取管理费的人是***，不是**公司，故一审判决扣除9081.35元管理费是错误的。上述两项错误纠正后，实验小学应支付**公司的工程数额为22万元。 实验小学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 **公司向一审法院起诉请求：1.依法判令实验小学支付给**公司工程款50万元；2.判令实验小学支付**公司工程款利息30.75万元（计算至2021年6月26日）；3.本案的案件受理费及其他诉讼费用均由实验小学负担。 一审法院认定事实：2009年至2010年期间，**公司承揽了实验小学南校区综合布线工程及其他零星工程。案外人***与实验小学建设工程施工合同纠纷案件中，实验小学向东营市中级人民法院提交证明一份，内容为：**公司于2011年3月交于东营市实验学校工程单据，单据总金额为人民币50万元，实验小学于2011年3月结算给**公司工程款为人民币28万元整，剩余工程款为人民币22万元。该证明加盖了**公司公章。**公司法定代表人**的配偶**出庭作证，证实2011年3月31日收到实验小学从建设银行转给她的28万元，该28万元是综合布线的一部分钱。综合布线是她给实验小学做的，28万元包括了22万元的综合布线和其他的钱，还有5万元是通过***转给她的。是实验小学通过***给的，实际拿到了43000多元，余下的钱***说要扣除税金、管理费等。***给过的这43000多元，包括在该50万元的工程中。东营市中级人民法院（2014）东民一初字第34号民事判决书第10页记载：2006年至2010年，***为实验小学施工了零星维修给排水、供暖、广场及***改造等工程，经东营市审计局审计，2012年11月19日做出东审投报【2012】5号审计报告。第11页记载：***提交的证据五***与案外人**签订的《东营市实验小学维修改造工程分包协议》能够证实***将案涉工程的所有弱电工程转包给了**，并向**支付工程款5万元（扣除管理费后实际向**支付的数额为40669.41元）。实验小学提交的证据四中的《东营市实验学校楼房维修及桥梁改造等工程结算评审报告》载明案涉工程中的弱电工程造价为231627元，实验小学提交的证据五证实其向证人**（案外人**之妻）支付弱电工程款28万元，实验小学主张该款中包含了案涉工程的弱电工程款181627元应当从案涉工程款中予以扣除，但根据***与案外人**签订的合同第六条，乙方按照其业主结算值的5%上交甲方管理费（不含税金），扣除管理费后的弱电工程款数额为172545.65元，该款项应从应付工程款中予以扣除，扣除后实验小学还应向***支付工程款1793037.09元。 一审法院认为，**公司为实验小学施工了综合布线及零星工程的事实清楚，**公司完成了案涉工程的施工，该工程早已投入使用，实验小学应向**公司支付相应的工程价款。从**公司、实验小学提供的证据及庭审查明可能确定该项工程款数额为50万元，实验小学已于2011年3月31日直接支付给**公司法定代表人**妻子**28万元，通过案外人***向其支付5万元，根据与***所签订的分包协议还应扣除管理费9081.35元，扣除上述款项后实验小学还应向**公司支付工程款160918.65元。从**公司提供的录音资料可以看出，**公司对案涉债权，每年到实验小学处主***，未超过诉讼时效。**公司、实验小学对付款时间没有约定，从***施工的工程可以看出包括**公司施工的部分工程在内的工程是在2012年11月19日审计完毕，实验小学应自审计结果做出之日的第二天开始支付利息，**公司要求年利率6%支付没有合法依据，实验小学应自2012年11月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2021年6月28日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、东营市实验小学于判决生效之日起十日内向东营市**电子科技有限责任公司支付工程款160918.65元，并以160918.65元为基数，自2012年11月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2021年6月28日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回东营市**电子科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11875元，减半收取5937.5元，由东营市**电子科技有限责任公司负担4228.5元，东营市实验小学负担1709元。 二审中，**公司为支持其主张向本院提交以下证据：**公司法定代表人**向***出具的收条1张，复印自（2014）东民一初字第34号案件卷宗。证明：收条出具的时间应当为2009年1月6日前，早于实验小学主管工程的校长助理***2011年3月27日为**公司出具收到工程单据收条的时间，该5万元支付的不是案涉款项，一审判决予以扣除是不正确的。还需说明，实验小学在（2014）东民一初字第34号案件中提交了**公司出具的证明（该证明在一审中已经提交），说明实验小学在当时开庭时即2014年还认可尚欠**公司22万元。 实验小学质证认为，对上述证据的真实性不清楚。 本院对**公司提交的证据认证如下：该收条系（2014）东民一初字第34号案件中***提交的证据，在该案中***拟用该份证据证实其已经向**支付40669.41元，该款项是扣除管理费等后的金额。实验小学在该案中对证据的真实性不予认可。但是在该案中，实验小学申请证人**（**的妻子）出庭作证，**认可实验小学通过***支付了5万元，但是实际到手的款项扣除了管理费和税金等，实验小学认可**的陈述。因此，**公司与实验小学对该5万元（不包括扣除款项）已经通过***支付并无异议，本院对该份证据的真实性予以确认。 二审查明，2011年3月27日，***出具收条一份，载明：实验小学于2011年3月27日收到**公司工程单据，单据金额为伍拾万元整无付款。（2014）东民一初字第34号案件，为***诉实验小学建设工程施工合同纠纷。该案中**出庭作证陈述实验小学通过***支付5万元，实际打给43000元。法官询问**“证人，你刚才说原告（***）给过你43000多元，该43000多元是否包括在该50万元的工程中？”**回答“包括了。”**在该案中还陈述，因为无法参加实验小学工程的招投标，以**公司的名义实际施工后，部分工程价款在***的公司中进行审计。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 关于5万元应否扣除的问题。本院认为，**公司虽然从***处实际收到的款项不足5万元，但系因为双方约定了应当扣除管理费等费用。**在（2014）东民一初字第34号案件中明确认可该5万元包含在**公司施工的50万元工程中，一审判决予以扣除并无不当。 关于管理费9081.35元应否扣除的问题。根据查明的事实，***与**签订分包合同，将实验小学弱电工程分包给了**，***收取5%的管理费，施工中**以**公司的名义进行施工。审计结果为弱电工程总价为231627元，该工程款***向**的妻子**支付了5万元（扣除管理费等后实际收到40669.41元）;实验小学向**公司支付181627元，没有扣除管理费等费用，该款项包含在实验小学向**公司支付的28万元内。（2014）东民一初字第34号案件中，实验小学抗辩主张181627元弱电工程款其已经支付给**公司，应当从***主张的工程中扣除该笔款项。该案生效判决认为，***应当收取弱电工程的管理费，遂将181627元减去管理费等费用（计算方式181627×5%＝9081.35）后剩余的款项172545.65元予以扣除。而181627元的管理费9081.35是应当由**公司向***支付的。因此，本案中一审判决将该9081.35元扣除并无不当。 关于利息起算点的问题。**公司主张从2011年3月27日，即***出具收到单据的时间起算利息。本院认为，该份收到条载明的内容仅为收到单据，并未载明付款时间，**公司的主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1277元，由上诉人东营市**电子科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　宁 二〇二一年十二月八日 法官助理　*** 书 记 员　张　琪