贵州典宗云建设工程有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔04民终361号

上诉人（原审被告）：贵州典宗云建设工程有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区花果园街道办事处花果园后街彭家湾花果园项目C区9栋1单元33层4号［花果园办事处］，统一社会信用代码：915201020964505230。

法定代表人：尤贵君，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王须飞，系该公司员工，代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年08月15日生，布依族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。

原审被告：何旭，男，1975年07月15日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

原审第三人：冉海波，男，1983年12月28日生，住贵州省贵阳市白云区。

上诉人贵州典宗云建设工程有限公司（以下简称典宗云公司）因与被上诉人***、原审被告何旭、原审第三人冉海波承揽合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2021）黔0425民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人典宗云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人提交的《***工程量计算清单》，系被上诉人单方制作，并未与上诉人进行确认，该证据不符合证据的三性，何旭在一审中也已经明确表示该组证据没有其签名、也没有公司加盖公章，上诉人不认可结算金额。针对一审法院依职权调取的《验收结算单》，上诉人不否认该份结算单，但该份结算单系发包方对上诉人承包的工程进行验收的证据，只能证明被上诉人施工的工程量，并不能直接证明上诉人应当支付被上诉人工程款。工程竣工后，上诉人与被上诉人一直未进行过结算，被上诉人与何旭的微信聊天可以佐证。2021年3月，案涉工程已经由审计单位审定，作出审计报告，何旭已将审计结果告知被上诉人，上诉人认为案涉工程总价款应当以审计单位出具的审计报告为结算依据。结算后上诉人应当支付给被上诉人的工程款中，还应当要扣除5%的质保金，待发包方退还给上诉人后上诉人再退还给被上诉人。二、上诉人实际上已支付的工程款总金额为188000元。被上诉人只自认收到何旭支付的工程款108000元，庭审中，何旭提出除直接向被上诉人支付108000元工程款外，为被上诉人垫付了38000元的工资，同时还向被上诉人的另一合伙人付家志支付了40000元，但被上诉人只认可收到10000元。事实上，何旭曾与被上诉人、被上诉人的合伙人付家志达成口头约定，在被上诉人施工期间，何旭向付家志支付的款项作为被上诉人预支的工程款，但被上诉人当庭否认三方的约定。三、就案涉工程总价是否包含增值税，上诉人认为该工程无论是依据《税收征收管理法》及相关法律规定，还是根据市场交易习惯，该工程总价都应当为含税价。被上诉人对此不予认可，在双方对工程总价是否含税存在严重争议情形下，一审法院只将举证责任分配给上诉人明显不公。四、一审人民法院将资金占用费起算点认定为2020年5月1日错误。首先，资金占用费起算点应当从双方结算之次日开始计算，2020年4月30日只是上诉人与发包方竣工验收的日期，并非上诉人与被上诉人的结算日；其次，案涉项目工程的审计工程于2021年3月完成，何旭于2021年4月1日告知被上诉人审计结果，在没有办理结算且应付金额不清楚的情况下，不应支付资金占用费。

被上诉人、原审被告、原审第三人二审未答辩。

原审原告***一审起诉请求：1.请求法院判令二被告共同支付原告工程款l48203.2元及利息（利息以148203.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月1日起计算至清偿之日止。）；2.案件受理费由二被告承担。事实和理由：被告何旭系无施工资质的自然人，其通过挂靠被告典宗云公司的方式承建案涉项目。2019年12月紫云自治县宗地农村经济发展有限公司（下称宗地镇农发公司）与被告典宗云公司签订《承包合同》，合同约定，由宗地镇农发公司将其位于紫云自治县宗地镇打饶村“紫云花猪保种养殖场”项目发包给被告典宗云公司进行建设，合同总价款为2153000元。2019年11月中旬，经第三人冉海波介绍，原告采取包工包料的形式进入案涉项目进行施工，施工内容包含钢结构搭建、围墙拦网、排水管道等工程。原告于2019年11月中旬开始进场施工，2019年12月底施工完毕退场，施工前被告何旭与原告达成一致意见，约定原告所建设的工程定价为：钢结构：120元/m、公猪棚：120元/㎡、铁皮房：105元/㎡、铝合金窗户160元/平方米等（详见工程量计算清单），以上工程量被告何旭共计应付原告工程款294203.2元，其向原告支付了工程款108000元、代为原告支付农民工工资38000元后，尚剩余148203.2元尚未支付。现经原告多次催告，被告何旭均以各种理由推辞拒绝支付剩余工程款，其行为损害了原告的合法权益，被告典宗云公司明知被告何旭系无资质施工人，仍让其挂靠以公司名义进行施工，应当承担连带支付责任。第三人冉海波系工程项目介绍人。原告为维护其合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定诉至本院，提出如前诉讼请求。

被告贵州典宗云建设工程有限公司未答辩、未举证，视为其放弃自己答辩、举证、质证、反驳、辩论等诉讼权益。

被告何旭辩称，其不是本案适格的主体，只是公司委派其管理工程事宜，而不是本案的承包人。其次，其对原告诉讼的金额不认可，目前已经支付188000元，除了诉状上的148000，其还委托另一合伙人支付了40000元。最后，本案的工程款应当包含税费。

第三人冉海波辩称，其没有参与，不清楚，不发表意见。

一审经审理查明：2019年12月23日，被告何旭受被告典宗云公司委托与紫云自治县宗地镇农村经济发展有限公司签订《承包合同》，约定紫云自治县宗地镇农村经济发展有限公司将紫云县2019年产业发展紫云花猪保种建设项目养殖场改造及建设工作承包给被告典宗云公司，工程中标价为2153000元。此后，原告***经第三人冉海波介绍以包工包料的形式进入案涉工程，施工内容为四个养殖大棚钢结构、铝合金窗户、水槽、围墙铁丝拦网、工作间拦鸟网等，但双方并未签订书面的合同。在庭审过程中，经一审法院组织双方进行对账，原告***以及被告何旭一致认可原告***施工的总金额为272000元，且原告认可在施工过程中已支付了工程款148000元。

另查明，被告典宗云公司授权被告何旭以其名义洽谈紫云县2019年产业发展紫云花猪保种建设项目养殖场改造及建设工程签订承包合同以及对账事宜。2020年4月30日，紫云自治县宗地镇农村经济发展有限公司对案涉工程进行验收，现该工程已交付使用。本案经一审法院组织调解，双方当事人未能达成一致意见。

一审法院认为，本案争议焦点：1．如何认定本案的责任主体；2．如何认定资金的占用费；3．工程款是否包含税费。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案施工行为发生在民法典施行前，并于2020年4月30日验收，本案因欠付工程款产生纠纷，应当适用民法典施行前的法律及司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”以及第二百五十三条的规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”，本案原告提供技术、设备、劳力、自备材料为被告施工，虽然双方并未签订书面合同，但原告进场施工后，被告未提出任何异议，且原告施工的内容已经发包方验收合格，应当视为原告与被告典宗云公司以其他方式订立了合同。原告关于被告何旭挂靠被告典宗云公司，应当承担支付责任的主张，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”，原告提供的证据并不能反映两被告的关系，而被告典宗云公司也未到庭，被告何旭自认其仅是受公司委派管理案涉工程，而本院依职权向发包方调取的授权委托书，也载明被告典宗云公司授权被告何旭以其名义洽谈紫云县2019年产业发展紫云花猪保种建设项目养殖场改造及建设工程签订承包合同以及对账事宜，根据案涉证据，双方之间形成委托代理合同关系，故被告何旭实施的民事法律行为后果归属于被告典宗云公司。关于本案工程款及资金占用利息问题，根据发包方紫云自治县宗地镇农村经济发展有限公司出具的《紫云自治县青岛对口帮扶资金项目验收结论表》，结合原告提供的工程量结算清单以及庭审中原告***以及被告何旭一致认可的工程款数额，本院认定原告***的工程款总额为272000元，扣除原告在庭审中自认的148000元，被告典宗云公司还应当支付原告***124000元。被告何旭关于其已向原告支付了188000元的辩称，因原告称该40000元系其与案外人所借，不是预支的工程款，而被告何旭也不能举证证明该款项即为其支付原告的工程款，故对其辩称，本院不予采纳，对该40000元的用途，双方当事人可另寻法律途径解决。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”，因双方没有约定支付报酬的时间，而本案发包方于2020年4月30日验收，故原告***至少于验收前已将案涉工程交付被告，因此，被告典宗云公司至少应当于2020年4月30日支付原告***工程款。被告典宗云公司逾期未支付工程款，确实给原告造成资金占用的损失，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关逾期付款损失的规定，确定被告自2020年5月1日起，被告典宗云公司以124000元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款的一年期市场报价利率3.85%计算至工程款支付完毕为止。被告何旭关于工程总价272000元包含增值税，应当扣除增值税后支付原告的辩称，因双方未明确约定案涉工程税费需要由原告承担，而原告***不认可案涉工程款包含税费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据……”，被告主张工程款包含增值税，但并未提供证据证实，应当承担举证不力的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告贵州典宗云建设工程有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告***工程款人民币124000元，并以124000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（即年利率3.85%）自2020年5月1日起计算至全部款项还清之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1632元，由被告贵州典宗云建设工程有限公司负担。

二审上诉人提交以下证据：增值税专用发票四张、微信聊天记录四张，拟证明双方没有对账，价格没有定。钱是付给付家志的钱就包含***的部分。我还支付了4万元的工程款。原审被告何旭无异议，原审第三人未发表质证意见。被上诉人***认为，何旭单独转了2020年4月2000元一笔，2019年12月转了1万元、7千、3千元。付家志当庭说喊我不要把钱转给何旭。本院认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。上诉人提交的《承包合同》，一审已提交并经质证，不属于二审新证据，本院不再组织质证。

二审确认一审查明的事实。

本案争议焦点归纳为：1.案涉工程款总额、已付款的认定；2.资金占用费起算时间是否恰当；3.上诉人主张扣除质保金、税费能否支持。

本院认为，关于案涉工程款总额。被上诉人***虽提交自行制作的《***工程量计算清单》，但一审法院并未将其作为定案依据。***提交的微信聊天记录显示，***就施工量及工程款总额曾发送给何旭对账，就养殖大棚等金额共计265809.2元，上述记录包含单价及工程量，并备注网跟水管另行计算，何旭并未提出异议。上诉人自行制作的《***工程量计算清单》包含***微信发送给何旭确认部分及增加的管道、围墙铁丝拦网等，一审庭审中，何旭与***经对账，扣除相应款项后确定不含税的工程款总额为272000元，***无异议，故一审认定双方确认的工程款为272000元并无不当。二审上诉人虽抗辩仅是扣除工程量，但该抗辩与一审庭审记录不符，本院不予采信。上诉人称案涉工程已审计，但未提交证据证实其中***工程量及工程款，且也未举证证实与***约定以审计结果为结算依据，故其认为一审认定结算金额错误的上诉理由不能成立。关于已支付款项，上诉人主张其向***另一合伙人支付了40000元，但并无证据证实***同意该40000元作为案涉工程款，上诉人如与案外人存在其他债权债务关系，可依法另行主张。上诉人认为其已付188000元的上诉理由不能成立。

关于质保金、税费，上诉人不能提交证据证实其与***有相关约定，现主张扣除，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于资金占用费起算时间。上诉人称其于2021年4月1日告知***审计结果，未提交证据证实，也无证据证明***认可其所称审计结果。一审已查明案涉工程于2020年4月30日经发包方验收，故从2020年5月1日起支付资金占用费并无不当。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费3264元，由上诉人贵州典宗云建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱俊蓉

审判员　　董伟才

审判员　　谢　伟

二〇二二年三月十日

书记员　　郭　敏

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。