某某、江西省腾跃建设有限责任公司劳动争议二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣07民终4710号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月5日出生，汉族，住大余县。

委托诉讼代理人：郭明忠，大余县弘大法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江西省腾跃建设有限责任公司，住所地大余县南安镇尚水龙城第1栋第四层，统一社会信用代码91360723748516509G。

法定代表人：邹仁滨，被上诉人总经理。

委托诉讼代理人：李剑锋，大余县吉村法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：赖昆梁，大余县吉村法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人江西省腾跃建设有限责任公司劳动争议一案，不服江西省大余县人民法院（2018）赣0723民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郭明忠，被上诉人的委托诉讼代理人赖昆梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法判决撤销江西省大余县人民法院（2018》赣07**民初555号民事判决书，发回重审。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定基本事实不清,适用法律错误、证据不足。首先，按最高院《劳动争议解释》第十三条规定，上诉人是否与腾跃公司解除劳动合同的举证责任在于被上诉人。是否疑似患有职业病，没有回到单位上班的举证责任也在被上诉人和承接被上诉人工地的湖南鑫诚矿业有限公司。2.社保是强制保险，不但对企业强制，对劳动者同样强制。故上诉人自己放弃社保的承诺违反了法律强制性规定是无效的。3.2009年3月上诉人就进入了腾跃公司，腾跃公司理应在2009年3月进入公司的当月或者不满一年就与上诉人签订固定期限劳动合同。但是。本案的被上诉人却无任何证据证明在2009年3月与上诉人订立劳动合同。很显然。按2012年的《劳动合同法》第十四条第三款规定，被上诉人应在2017年2月24日与上诉人签订无固定期限劳动合同或者视为与上诉人签订了无固定期限劳动合同。被上诉人还应按《劳动合同法》第八十二条规定和《劳动合同法实施条例》第七条规定每月向上诉人支付二倍的工资。4.不同的法官，不同的合议庭对本案和唐英基诉江西省腾跃建设有限责任公司劳动争议纠纷一案，作出的判决结果和判决书中认定的事实居然相同。5.原审遗漏了诉讼主体江西荡坪钨业有限公司、湖南鑫诚矿业有限公司，应撤销原判，发回重审。原审在原判中已认定工地发包人系江西荡坪钨业有限公司。因此。根据最高院《劳动争议解释》第十二条规定，应追加江西荡坪钨业有限公司为本案当事人；而湖南鑫诚矿业有限公司承包了被上诉人的工程项目，其资质证书仍然挂靠在被上诉人处。

江西省腾跃建设有限责任公司答辩称，1.上诉人是否患有职业病应该通过法定程序，经劳动部门依法认定，才能与用人单位解除劳动合同，上诉人认为被上诉人与其解除了劳动关系而提出经济补偿，但未提供证据证实。2.上诉人的申请书可以证明上诉人自己不愿意缴纳社保，已对自己的权利进行了处分，现在又以公司未为其缴纳社保为由主张经济补偿金，无事实与法律依据。3.被上诉人于2011年12月接管九西矿区，2017年至2018年2月签订劳动合同，2018年1月九西矿区的经营权已经转让给其他公司，与被上诉人没有任何关系，上诉人应与新用人单位签订劳动合同。上诉人以用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同主张赔偿金，没有法律依据，应无不予支持。

原审原告***向本院提出的诉讼请求：1.判决原告从2009年3月至2018年3月15日与被告系劳动关系；2.判决被告支付原告代通知金4000元；3.判决被告支付违法解除劳动合同经济补偿金72000元（4000元×9个月×2倍=72000元）给原告；4.判决被告支付未与原告签订无固定期限劳动合同的赔偿金96000元（4000元×12个月×2倍=96000元）给原告；5.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：腾跃公司于2002年3月8日注册成立，经营范围为井巷工程、采矿工程、选矿工程、尾矿处理工程、土石方工程等。2009年3月开始，***在腾跃公司承包的荡坪钨业有限公司樟东坑九西矿区工程项目处工作，工种为装矿和运矿，工资约定为计件，每月工资由公司财务人员通过银行发放到***银行卡，2005年以后以现金形式发放工资。2017年2月28日，原、被告双方签订书面劳动合同，2017年3月22日，***向被告出具申请书，内容为：本人系腾跃公司员工，现公司要求办理员工“五险一金”，本人劳动报酬按计量（计件）支付，因本人家庭经济与年龄等情况，现本人申请公司不办理“五险一金”，本人不缴纳相关费用，未办理“五险一金”的后果由本人自负。2018年1月21日，被告与湖南鑫诚矿业有限公司（以下简称鑫诚公司）签订《关于转让采掘工程的延期承包合同协议》，该承包合同约定：甲方（腾跃公司）、乙方（鑫诚公司），根据甲乙双方的转让要求，为了不影响荡坪钨业的生产，经双方协商，达成如下协议：1.整体30万转让九西工程队的财产（不含资质）；2.从即日起，所有工程、人员、井下作业等，都由乙方负责安排，发生所有风险和事宜均由乙方承担（包括伤亡）；3.延期合同乙方必须安排荡坪钨业的2017年度承包合同及2018年度的延期协议履行义务；4.甲方有义务协助乙方办理相关事宜；5.乙方在荡坪钨业九西项目招标成功后，解除此份协议；6.即日前所有债权债务由甲方承担，之后概不负责；7.乙方妥善安排现有员工工作；8、本协议签署日执行。2016年4月1日和2018年1月4日，原告在江西西华山钨业有限公司医院CT和DR检查报告单显示，诊断意见为：肺内类圆形细小结节影（结合职业工作史，考虑肺内矽尘改变）。2018年4月17日，原告向大余县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年5月10日，该仲裁委员会作出余劳仲不字（2018）第7号不予受理通知书，主文为无有效证据。***对该仲裁裁决不服，于2018年5月15日向一审法院提起诉讼，提出上述之请。另查明，***在腾跃公司2017年1月至12月期间的工资分别为：1月5725.9元、2月3421.5元、3月5049.6元、4月6262.5元、5月5133.8元、6月5604.4元、7月5103.9元、8月6521.05元、9月5868.1元、10月4349.05元、11月5813.4元、12月5401.45元，月平均工资为5354.55元/月。2018年1月工资腾跃公司发清给了***。2018年2月开始***未回到鑫诚公司上班。同时仍查明：2011年12月18日，腾跃公司与唐向阳签订股权转让合同，该股权转让合同约定的与本案相关内容为：转让方为甲方（唐向阳）、受让方为乙方（王林海），经甲乙双方充分协商一致，就转让方所持有的目标公司49.5%股权转让给受让方事宜达成一致协议，签订本合同。一、目标公司。目标公司是指江西省腾跃建设有限责任公司。二、股权转让。1.转让方同意将自己所持有的目标公司49.5%股权转让给受让方，转让方与受让方磋商并订立本合同；2.本合同约定的股权转让，其转让内容与范围同时包含转让方所持有的目标公司49.5%股权及目标公司所列全部固定资产、流动资产和无形资产及其所包含的其他附属权益，以及下列主要资料、证照所包含的附属权益。（1）目标公司目前生产经营所涉及到的有关证照，（2）目标公司现有的机械设备、建筑物、办公设备等，（3）目标公司现有正在工作当中的全部项目内容，（4）目标公司目前生产经营所涉及的所有证照必须经年检或在有效期内；上述资产、资料的具体名称、数量规格等详细情况见本合同附件。三、股权转让价款，转让方转让所持目标公司49.5%股权的价款为4207500元，转让价款的定价是根据本合同所列资产与附属权益为基础，经双方协商确定的。本合同生效后，除双方另行协商一致，任何一方不得以任何理由减少或增加转让价款。受让方在支付第一批价款后的次日，就可全面接管目标公司的所有业务及所产生的收益。四、转让价款的支付方式及期限。受让方采取分期分批支付方式将转让价款支付给转让方，款项以银行转账或通过银行汇款方式支付至转让方指定的账户，即：1.本合同签字后的二日内，受让方支付给转让方4207500元；2.剩余借款在甲方办理好全部证照、资产移交手续后，2012年3月15日前付清。五、税费的承担。1.转让方承担股权转让之前和转让时应缴纳的各种税收，受让方应积极给予配合。2.受让方承担股权转让时证照变更中应缴纳的各种费用，转让方应给予积极配合。六、债权债务的处理与承担。目标公司在签订合同之前所发生的所有债权债务归转让方享有、处理和承担责任，并将所有原件交予乙方。七、资产、资料、证照等交接与印章的移交处理。资产、资料交接。转让方自收到价款的二日内应提交目标公司的所有资料、资产、证照、印章等所有的清单，以便受让方验收核查。目标公司的财务账册报表、纳税申报表一并移交。

一审法院认为：腾跃公司作为依法登记的法人，具有合法的用工主体资格。2009年3月，***被腾跃公司招用为劳动者，持续工作时间于2018年1月，其劳动关系有工资表和劳动合同证明，该证据符合证据“三性”原则，因此原、被告双方劳动关系明确、清楚，应予认定原告与被告存在劳动关系。2018年1月21日，被告将其开采的江西荡坪钨业有限公司所有的九西矿区整体转让给案外人湖南鑫诚矿业有限公司采掘，其转让采掘承包合同约定了被告原有员工由案外人湖南鑫诚矿业有限公司安排，原告未有任何证据证明被告在整体转让九西矿区时与原告解除了劳动合同，原告未在案外人湖南鑫诚矿业有限公司上班的原因是原告疑似其患有职业病，而未回到单位上班。作为劳动者，是否患有职业病应该通过法定程序，经劳动部门依法认定劳动者在符合《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》的法定事由基础上，才能与用人单位解除劳动合同。原告认为被告与其解除了劳动关系而提出经济补偿无证据证实，一审法院不予支持。同时，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金，被告于2017年2月28日已与原告签订劳动合同，作为劳动合同的赔偿金，是以用人单位违法解除劳动合同为条件，故原告以用人单位未与劳动者签订无固定期限的劳动合同主张赔偿金，于法无据，一审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：一、***与江西省腾跃建设有限责任公司于2009年3月至2018年1月期间存在劳动关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江西省腾跃建设有限责任公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，上诉人于2009年3月被被上诉人招用为劳动者，持续工作至2018年1月，2018年2月未在被上诉人公司上班，双方对此没有争议。期间，双方于2017年2月28日签订为期一年的劳动合同，期限2017年2月24日起至2018年2月23日止。另，被上诉人公司于2018年1月与案外人湖南鑫诚矿业有限公司签订采掘工程转让合同，将采掘工程转让给鑫诚矿业公司，约定原有员工由鑫诚矿业公司安排。根据上述审理查明的事实，上诉人于2018年2月在约定履行的劳动期限内就已未在被上诉人公司上班，从现有证据，上诉人未上班的原因是其怀疑自己患有职业病而未回被上诉人公司或鑫诚矿业公司上班，不能证明被上诉人有违法解除劳动合同的情形或在转让采掘合同中违法解除劳动合同。因被上诉人与鑫诚矿业公司签订转让合同并约定安排原有员工，但之后上诉人就未在鑫诚矿业公司上班，鑫诚矿业公司也未发放工资，因此，其与鑫诚矿业公司并不存在用工关系。作为劳动者，是否患有职业病，应当通过法定程序，经劳动部门认定为职业病后，才能与用人单位解除劳动合同。另，上诉人自己申请公司不办理“五险一金”，后果由其自己负责。因此，上诉人主张因被上诉人违法解除劳动合同而要求相关经济补偿，无事实和法律依据，不予支持。上诉人还提出本案遗漏当事人江西荡坪钨业有限公司，要求追加该公司为当事人的理由，因不存在劳动关系，该理由不成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭卫真

审 判 员　宋玉玲

审 判 员　钟华龙

二〇一九年一月七日

法官助理　林　姗

书 记 员　欧阳群