渭南***信工程有限公司与中国移动通信集团,西安汇龙科技股份有限公司,**等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕05民终2284号 上诉人（原审被告）：渭南***信工程有限公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西渭临律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：**，男，1982年7月12日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区故市，居民。 委托诉讼代理人：**，陕西恪是律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：**，陕西恪是律师事务所实习律师。 原审被告：西安汇龙科技股份有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市（西安）律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，上海市（西安）律师事务所律师，特别授权。 原审被告：中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司，住所地：陕西省渭南市临渭区丁字口。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1986年1月28日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，系中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司员工，特别授权。 原审被告：中国移动通信集团陕西有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，中国移动通信集团陕西有限公司的公司律师，特别授权。 上诉人渭南***信工程有限公司，因与被上诉人**、原审被告西安汇龙科技股份有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司建设工程分包合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2022)陕0502民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人渭南***信工程有限公司委托诉讼代理人王**与被上诉人**委托诉讼代理人**、**，原审被告西安汇龙科技股份有限公司委托诉讼代理人***、***，原审被告中国移动通信集团陕西有限公司委托诉讼代理人**，原审被告中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。双方当事人法定代表人及**未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 渭南***信工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书，裁定驳回被上诉人的起诉或改判、发回重审。2、由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人原告主体不适格，原审判决依法应予撤销，应裁定驳回被上诉人**的起诉。**经李**介绍为**公司的案涉移动光缆工程提供劳务。工程交工后，双方进行了结算，并出具了对账单。渭南***信工程有限公司在施工期间向**及其配偶、**设立的渭南经发通讯工程有限公司多次转账，共计102万元。而事实是，**作为渭南经发通讯工程有限公司法定代表人，股东也是**和妻子***，上诉人向该公司转账91万元，渭南经发通讯工程有限公司也出具了发票，可以证明，达成口头协议的是渭南经发通讯工程有限公司和渭南***信工程有限公司。**的对账行为是履行职务行为，**以个人起诉上诉人，明显其原告主体不适格，该工程的承包方是渭南经发通讯工程有限公司，并非**个人，渭南经发通讯工程有限公司才是合同主体，是本案适格主体。原审法院以所谓对账单认定**个人是适格主体，明显错误。二审法院依法应予纠正，驳回被上诉人**的起诉。二、原审法院遗漏当事人李**，严重违反法定程序，二审法院应撤销一审判决，发回原审法院重审。三、原审法院认定基本事实不清，二审法院应撤销一审判决，发回原审法院重审。原审认为工程已经实际结算不是事实，电信施工工程就是框架协议，按照上游企业的结算结果给下游公司结算，在上游企业没有结算前，双方是不可能结算，结算单结尾部注明“施工费最终以甲乙方根据实际工作量最终核定为准，即审计数额为准”，本案中上游公司审计时因将451定额结算调整为08定额结算，故结算总价款扣减42%，案涉款项也应当扣减。渭南经发通讯工程有限公司施工剩余的材料没有退还，导致上游公司扣材料款402115元，这些损失均由渭南经发通讯工程有限公司造成，另外渭南经发通讯工程有限公司没有完成合同义务，没有录资管（也就是终验资源录入），双方在结算施工费时应予扣除。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，导致错误判决，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 **辩称：一、关于上诉人提出的原告主体问题。从上诉人向被上诉人提供的对账单、结算单中可以明确看出，施工队、施工单位及结算对象，均为**而非上诉人主张的所谓经发公司。上诉人之所以如此辩解，其实也只是为了恶意拖延付款时间，若一审以经发公司起诉，上诉人也定会提出结算对象为**个人，但是从事实和证据角度出发，**确实是以自然人身份带领工队进行的施工。故，上诉人关于被上诉人主体不适格的上诉理由，无法成立。二、关于上诉人诉称的“原审法院遗漏当事人李**，严重违反法定程序，二审法院应当撤销一审判决，发回原审法院重审”问题。首先，上诉人并未提交任何证据，证明上诉人与被上诉人达成合同关系及履行合同过程中，存在李**挂靠上诉人的事实；其次，李**是否挂靠上诉人，并不能排除上诉人的付款义务；再次，结算单上面有李**签字，只能证明经手人系李**，并不能达到李**系挂靠人的证明目的；最后，上诉人希望发回重审，只是为了恶意拖延付款时间。三、关于上诉人的第三点上诉理由，首先，上诉人上诉主张均缺乏证据支持，应当承担举证不能的法律后果；其次，所谓的备注，只有部分分项结算有，且系单方备注，同时，并无否定结算结果的法律后果；再次，上诉人认为未结算或应当扣减费用的主张，与总对账单、分项结算事实完全相悖；最后，上诉人在履行合同过程中，边结算边付款的行为，与诉讼后的主张，完全自相矛盾。综上，本案事实非常清楚，证据确实、充分，程序毫无瑕疵。上诉人从一审至二审，全方位寻找拒绝付款及少付款的理由，为维护司法公正，望二审法院驳回上诉，维持原判。 西安汇龙科技股份有限公司陈述：一审判决驳回**对西安汇龙科技股份有限公司的起诉，有事实和法律依据，应予维持，至于上诉意见与西安汇龙科技股份有限公司无关，由二审法院依法判决。 中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司陈述：一、答辩人和**之间没有合同关系，依法不承担本案的付款责任和义务。二、根据中国移动通信集团陕西有限公司与西安汇龙科技股份有限公司签订的《陕西移动</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">2017</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">年增补线路工程施工框架合同》，答辩人按照合同约定已经完成向工程的分包人支付工程款，完全履行了相关合同义务。三、一审认定“原告**与被告**公司之间成立事实上的建设工程分包合同合法有效，原告**为被告**公司提供劳务，原告系劳务作业承包人，其无权要求发包人在未付工程款范围内承担责任”，答辩人认为此认定符合本案事实，且答辩人不是本案的发包人，更没有依据和理由让答辩人在本案中承担责任。一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。 中国移动通信集团陕西有限公司陈述：一、答辩人和**之间没有合同关系，依法不承担本案的付款责任和义务。二、根据中国移动通信集团陕西有限公司与西安汇龙科技股份有限公司签订的《陕西移动</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">2017</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">年增补线路工程施工框架合同》，答辩人按照合同约定已经完成向工程的分包人支付了工程款，完全履行了相关合同义务。三、一审认定“原告**与被告**公司之间成立事实上的建设工程分包合同合法有效，原告**为被告**公司提供劳务，原告系劳务作业承包人，其无权要求发包人在未付工程款范围内承担责任”。答辩人认为此认定符合本案事实，且答辩人已经按照合同约定向汇龙公司支付了工程款，完全履行相关义务，没有依据和理由让答辩人在本案中承担责任。一审认定事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。补充意见:上诉人的上诉理由与中国移动通信集团陕西有限公司及渭南分公司无关，要求维持原判。 **向一审法院提起诉讼请求：一、依法判决被告**公司支付原告工程款1444796.32元并承担逾期支付利息（以1444796.32元为基数，按照年利率3.7%，自2019年9月4日起计算至实际清偿之日止）；二、被告汇龙公司、移动陕西公司、移动渭南分公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定：2017年8月31日，被告移动陕西公司（发包人甲方）与被告汇龙公司（承包人乙方）签订《陕西移动</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">2017</span><spanstyle="font-family:仿宋;font-size:16pt">年渭南增补线路施工框架合同（西安汇龙）》，约定汇龙公司承包陕西移动2017年渭南公司增补线路施工，承包范围包含标包内区域的新建线路工程、线路迁改工程、小区及集客宽带工程。被告移动陕西公司与被告汇龙公司均在合同的落款处**。2017年6月23日，被告汇龙公司与被告**公司协商汇龙公司将陕西移动渭南线路项目以交钥匙方式委托给**公司施工，约定项目款结算方式为背靠背，汇龙公司收到项目款后，按照合作折扣价格给**公司进行工程款计算。2017年8月，被告汇龙公司与被告**公司签订《工程合作框架协议》及《采购订单》。2017年6月下旬，原告**经李**介绍并与其口头协商由原告**为**公司的案涉移动光缆工程提供劳务。2019年9月4日，原告**将完工的案涉劳务工程交付给被告**公司。后原告与被告**公司就原告**施工的劳务进行结算，并出具《西安汇龙移动光缆工程（**）对账单》，该对账单载明施工费小计1974796.32元，被告**公司在对账单上**，李**在该对账单上签名。施工期间，被告**公司向原告**及其配偶***、原告**设立的渭南经发通讯工程有限公司分10次转账支付劳务费共计880000元，后在案涉劳务交付后于2019年12月23日、2020年1月23日向原告配偶***支付80000元、30000元，于2020年8月14日向原告设立的渭南经发通讯工程有限公司转账30000元，以上转账共计1020000元。 一审法院认为，本案的争议焦点一：原告主体是否适格。被告**公司辩称渭南经发通讯工程有限公司是案涉劳务分包合同的相对方，**是渭南经发通讯工程有限公司的法定代表人，**非适格原告。本案中，原告**提交的《对账单》载明“**”“**工队”，并未出现渭南经发通讯工程有限公司，被告**公司亦未提交其与渭南经发通讯工程有限公司签订的书面合同或证明案涉合同相对方系渭南经发通讯工程有限公司的证明。原告**提交加盖被告**公***的《西安汇龙移动光缆工程（**）对账单》及**公司向原告转账记录可以证明原告**与被告**公司成立建设工程分包合同关系，故原告**主体适格。本案的争议焦点二：被告**公司是否应向原告支付劳务费1444796.32元及逾期付款利息。被告**公司辩称案涉工程尚未实际结算，电信施工工程属框架协议，根据上游企业的结算结果与下游企业结算，上游公司审计时因定额调整扣减42%金额，涉诉的应付款也应相应核减，但被告**公司未提交案涉劳务分包的合同亦属框架协议的证据，原告提交的《对账单》加盖“渭南***信工程有限公司”的印章，可以视为案涉劳务分包工程经原告与被告**公司对账，确认施工劳务费为1974796.32元，原告**对被告**公司主张已支付1020000元无异议，故被告**公司应支付原告劳务费954796.32元（1974796.32-1020000）。被告**公司辩称原告施工的剩余材料未退还致上游公司扣材料费402115元，但其提交的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。被告**公司辩称李**借用其资质承揽案涉项目劳务，但其未提交相关证据证明，故本院不予采信。关于原告主张以1444796.32元为基数，自2019年9月4日起按年利率3.7%支付逾期付款利息。原告**依约提供劳务，案涉劳务已于2019年9月4日向被告**公司交付，故原告主张的逾期付款利息应从实际交付之日开始计付，被告**公司在案涉工程交付后向原告支付劳务费，故逾期付款利息应分段计算，以954796.32元为基数，自2019年9月4日起计算至2019年12月22日止；以874796.32元（954796.32-80000）为基数，自2019年12月23日起计算至2020年1月22日止；以844796.32元（874796.32-30000）为基数，自2020年1月23日起计算至2020年8月13日止；以814796.32元（844796.32-30000）为基数，自2020年8月14日起计算至实际给付之日止。原告**主张逾期付款利息按年利率3.7%计算，不违反法律强制性规定，本院予以支持。本案的争议焦点三：关于被告汇龙公司、移动陕西公司、移动渭南分公司对上述工程款及利息是否承担连带清偿责任。原告**与被告**公司之间成立事实上的建设工程分包合同合法有效，原告**为被告**公司提供劳务，原告系劳务作业承包人，其无权要求发包人在未付工程款范围内承担责任，故原告的上述诉请主张缺乏依据，本院不予支持。综上，被告**公司支付原告**劳务费954796.32元及逾期利息。依据《中华人民共和国民法典》第一百零二条、第一百零四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告渭南***信工程有限公司向原告**支付954796.32元及逾期利息（利息计算方式:以954796.32元为基数，自2019年9月4日起计算至2019年12月22日；以874796.32元为基数，自2019年12月23日起计算至2020年1月22日；以844796.32元为基数，自2020年1月23日起计算至2020年8月13日；以814796.32元为基数，自2020年8月14日起计算至实际给付之日止。年利率按3.7%计算）。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19046元，由原告**负担6460元，由被告渭南***信工程有限公司负担12586元。 二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，渭南***信工程有限公司提供证据：发票五张、银行转账记录四张、渭南经发通讯工程有限公司企业信息，证明渭南经发通讯工程有限公司在税务局代开发票，本案合同主体是渭南经发通讯工程有限公司不是**。**质证，对上述证据真实性认可，证明目的不认可，只能证明**应渭南***信工程有限公司要求，以公司名义出具发票，一审证据均可以证明施工单位是**。西安汇龙科技股份有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司渭南分公司对该证据未发表意见。本院认为，因双方当事人对该证据真实性，均不持异议，故予以认定属实。 本院认为，本案主要争议焦点是：1、**是否合同主体，是否具有诉讼主体资格。2、渭南***信工程有限公司是否应向**支付劳务费及利息，以及计算依据。 1、关于**的身份问题，渭南***信工程有限公司认为与其构成合同关系的是渭南经发通讯工程有限公司，**是渭南经发通讯工程有限公司法定代表人，履行的是公司职务行为，所以**不具备诉讼主体资格。本院认为，一审证据中对账单、结算单均显示结算对账对象是**及**工队，并没有与渭南经发通讯工程有限公司结算，所以**具有的双重身份，在结算对账过程中均是以个人名义联系，虽然渭南经发通讯工程有限公司也出具发票以及收取部分款项，是属于支付劳务费方式的问题，不涉及合同主体的变更，故一审判决认定**是本案合同主体以及诉讼主体适格，并无不妥，二审予以确认。 2、关于渭南***信工程有限公司是否应支付劳务费以及计算依据。本院认为，双方在审理中对于付款金额均无异议，按照渭南***信工程有限公司出具的对账单，确认双方的施工劳务费数额，扣减已付款后，渭南***信工程有限公司应支付**劳务费954796.32元。渭南***信工程有限公司主张一审法院遗漏当事人李**，认为李**挂靠该公司对外签订合同，应追加李**为当事人，本院认为，李**是否挂靠渭南***信工程有限公司，证据不足，审理中，渭南***信工程有限公司表示李**是公司经理，且结算单、对账单均有渭南***信工程有限公***，所以渭南***信工程有限公司理应承担支付劳务费责任，李**并非本案必要的共同诉讼参与人，故对该主张不予采信。渭南***信工程有限公司主张双方并未实际结算，应以上游公司审计结算为准，且结算单中有备注以实际工作量为准，但是在审理中，西安汇龙科技股份有限公司、中国移动通信集团陕西有限公司均表示已经付清工程款，且渭南***信工程有限公司是否与上游结算，以及如何结算，不影响其对**经过结算后确认的劳务费数额的效力，双方在最终的对账单也未约定以上游结算作为依据，故一审按照对账单作为双方结算依据，并无不妥。渭南***信工程有限公司主张施工剩余材料没有退还，导致上游公司扣除材料款，损失应由**承担，本院认为，关于**是否没有退还施工材料，证据不足，本案不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14195元，由上诉人渭南***信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二二年十二月十九日 书记员　*** 1