鞍山市第五建筑工程公司四公司、集佳绿色建筑科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终2403号

上诉人（原审被告）：鞍山市第五建筑工程公司四公司，住所地辽宁省鞍山市千山区东鞍山镇旧堡村。

负责人：荀日福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张树明，该公司职员。

委托诉讼代理人：张立军，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：集佳绿色建筑科技有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区千山路302号。

法定代表人：柳永诠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周新岩，该公司职员。

委托诉讼代理人：李琳，辽宁雅度律师事务所律师。

原审被告：鞍山五建工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市鞍海路26号。

法定代表人：张贵生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜焕超，辽宁逸剑律师事务所律师。

被上诉人集佳绿色建筑科技有限公司（以下简称集佳公司）、原审被告鞍山五建工程有限公司（以下简称鞍山五建公司）、上诉人鞍山市第五建筑工程公司四公司（以下简称五建四公司）建设工程施工合同纠纷一案，五建四公司不服鞍山市铁东区人民法院于2018年9月5日作出的（2018）辽0302民初1656号民事判决书，向本院提出上诉，本院审理后于2019年5月8日作出（2018）辽03民终4023号民事裁定，发回鞍山市铁东区人民法院重审。重审后，上诉人五建四公司仍不服鞍山市铁东区人民法院作出的（2019）辽0302民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建四公司的委托诉讼代理人张树明、张立军，被上诉人集佳公司的委托诉讼代理人周新岩、李琳，原审被告鞍山五建公司的委托诉讼代理人姜焕超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五建四公司上诉请求：1.撤销鞍山市铁东区人民法院（2019)辽0302民初2097号民事判决书。2.判决驳回被上诉人的诉讼请求。3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人于2013年签订《现场轻质保温复合墙体施工合同》，合同第8条约定：(1)合同价款：“由于该项目事先无法精确计算工程面积及单价，以甲方合同承包范围内原图纸工程预算中心决算价为最终合同价。”(3)暂定估价方式约定：“工程暂估价为308.8万元。”(4)合同总价约定：“合同总价约3,088,000元，因墙体异型较多，测量实际面积困难，最终合同总价以省、市预算中心审计完决算为准。”，根据该合同约定，上诉人多次要求被上诉人提供竣工图纸和决算文件，但由于被上诉人拒绝提供上述材料导致无法审计决算，因此被上诉人己先行违约，故上诉人不应承担给付责任。2.上诉人与被上诉人约定的合同时间为2013年6月10日至8月10日，但被上诉人在11月10日尚未完工，被上诉人再次构成违约，应当按照合同约定被上诉人应当向上诉人支付2%的违约金。由于被上诉人的施工延期，导致上诉人大量机械、人员费用的增加，以及大量的文明施工和保洁工作均是由上诉人完成的，该部分损失应当由被上诉人承担。3.被上诉人所施工的工程质量不合格。根据合同第5条第1款第1、2项的约定，被上诉人施工的工程量不符合同约定，为保证工期，上诉人与被上诉人以口头方式达成补充协议，约定由上诉人对未达到外墙和内墙进行有偿找平和挂网，对于该部份费用被上诉人应当予以扣除。并且被上诉人对承包范围内的楼内卫生间墙体未采用合同约定的材料施工，该部分墙体工作由被上诉人完成的，该部份墙体的成本费用及人工费用均应当由被上诉人承担。综上所述，由于被上诉人的先期违约，导致监理建设单位未验收，以致于工程价款无法决算，因此上诉人不应当支付被上诉人工程款及逾期利息，恳请贵院查明案件事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

集佳公司辩称：同意一审判决。第一点关于合同造价问题，该合同约定如果没有评估价格，则按合同的暂估总价执行。第二点，双方签署的工程合同约定上诉人应按合同约定进行付款，如因上诉人未按合同约定支付工程款、进度款，工期相应顺延。第三点，上诉人陈述工程质量不合格与事实不符。本案所涉工程已于2014年完工，并将相关部门审计验收合格。因此上诉人所陈述的三点意见均无事实与法律依据。

鞍山五建公司述称：完全同意上诉人意见。1.一审判决认定的合同总价款308.8万元并非双方工程款最后结算数额。原告起诉前也没有将工程交给审计和决算。2.一审法院明知308.8万元为暂定金额，却以此为基数计算出工程款总额1,774,200元必然是错误的。3.所有工程竣工都要进行审计和决算，应当依据合同约定对工程发生的量组织认定并决算。

集佳公司向一审法院起诉请求：1.请求判令鞍山五建公司、五建四公司共同支付集佳公司剩余工程款2,088,000元；2.请求判令鞍山五建公司、五建四公司向集佳公司支付剩余工程款未支付期间的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年12月31日起计算至生效判决确认的实际给付之日）。

一审法院认定事实：集佳公司（承包方乙方）与五建四公司（发包方甲方）于2013年签订《现浇轻质保温复合墙体施工合同》，约定：一、工程概括：1.工程名称：辽宁科技大学镁资源研究中心工程；2.工程地点在鞍山市辽宁科技大学院内；3.工程内容为现浇轻质保温复合墙体外墙、局部内墙，轻质隔墙板内墙制作，施工。承包方式为包工包料，集佳公司承担所施工项目的人工、机械、材料费用及其它承包所有相关费用；…8.合同价款：（1）合同价款，由于该项目事先无法精确计算工程面积及单价，该合同为可调总价合同，以甲方合同承包范围内原图纸工程项目的预算中心决算价为最终合同价。…（4）合同总价，合同总价约为：3,088,000元（叁佰零捌万捌仟元整），因墙体面积异型较多，测量实际面积困难，最终合同总价以省、市预算中心审计完成决算为准。乙方付给甲方公司税金及管理费为决算后总价款的10%（包括：营业税3.42%+1.5%农民工社保统筹+2%所得税+公司管理费）；吊车垂直运输费按实计算；水电使用费按实计算；乙方使用甲方的脚手架费用按实计算；甲方放线人员配合施工费按实计算；甲方购买保险的分摊费（工程保险总额的10%）；甲方管理费按实计算（最高每月不超10,000元）；归档人员的人工费5000元；甲方的利润（此额度由双方协商）。…六、工程款支付方式：2013年支付总工程款的60%，2014年支付总工程款的20%，2015年支付总工程款的20%；合同价款支付总金额基数，按第一项第八款执行，在工程整体结算未完成前工程款支付基数按暂定估价额度执行。第八条、竣工验收、结算：1、乙方完成了合同中约定的工程内容，质量验收经监理及项目业主方签字确认后，按本合同第六项付款方式履行付款义务；2、工程结算依据①双方合同②甲方图纸③设计变更单④现场签证单；3、甲方已投入使用或进行下道工序的工程施工，则视为竣工验收已备认可（以监理、建设单位验收为准），按本合同第六项付款方式履行付款义务。另查，集佳公司于2013年6月进场施工，2013年11月施工完毕。集佳公司施工完毕后，五建四公司共向集佳公司支付工程款100万元。另查，辽宁科技大学镁资源研究中心工程已投入使用。再查，五建四公司系鞍山五建公司的分公司。

一审法院认为，本案的争议焦点：鞍山五建公司、五建四公司应否向集佳公司支付相应工程款及利息，如应当支付鞍山五建公司与五建四公司应各自承担什么责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，集佳公司与五建四公司已经于合同中约定了相应付款方式，即五建四公司2013年支付总工程款的60%，2014年支付总工程款的20%，2015年支付总工程款的20%；合同价款支付总金额基数，按第一项第八款执行，在工程整体结算未完成前工程款支付基数按暂定估价额度执行。在双方已经确定工程暂定总价款为308.8万元的前提下，五建四公司应当按照约定支付方式分时间段向原告支付相应工程款。现本案涉诉工程已经施工完毕且已交业主实际使用，故五建四公司应按照约定向原告支付相应工程款。又因为双方于合同中约定乙方付给甲方公司税金及管理费为决算后总价款的10%以及归档人员的人工费5000元，上述约定扣款事由为所涉的工程款项数额可确定部分，即313,800元（3,088,000元×10%+5000），对于该款项应按照双方合同约定在五建四公司支付的工程款数额中予以扣除，即五建四公司应向集佳公司支付工程款数额为1,774,200元。关于利息，利息作为依据法律规定所得的法定孳息，应当随原物转移。五建四公司支付相应工程款时，其已经无权占有法定孳息，孳息应随原物返还给集佳公司，集佳公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从最后一笔工程款的支付日期最后一日即2015年12月31日计算至判决确认的实际支付之日止，具有事实及法律依据，故五建四公司应当支付利息，以1,774,200元为基数，自2015年12月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因五建四公司系鞍山五建公司的分公司，故鞍山五建公司对上述款项的支付承担连带责任。故对于集佳公司诉求中的合理部分，具有事实及法律依据，依法予以支持。关于五建四公司提出的吊车、脚手架、水电等费用，在合同中约定按照实际计算，但五建四公司未提供证据证明集佳公司实际使用的数量及价格，五建四公司再有充足证据后，可另行起诉。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、五建四公司于该判决生效之日起十五日内给付集佳公司工程款177.42万元及利息（以1,774,200元为基数，自2015年12月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鞍山五建公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；三、驳回集佳公司的其他诉讼请求。如果鞍山五建公司、五建四公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,504元，由鞍山五建公司、五建四公司负担（集佳公司已垫付，执行时一并扣除）。

本院二审审理期间，五建四公司向本院提交新证据：1.工程竣工验收单复印件一份，拟证明是上诉人完成竣工验收活动的；2.现浇墙体图纸会审记录复印件一份及设计变更（补充）通知单复印件一份，拟证明案涉工程经过设计变更，设计变更部分是我方施工，非集佳公司施工，所涉价款应当从承包范围内扣除。

集佳公司质证意见：1.工程竣工验收单是复印件，真实性无法判断，请法庭判断。第一点，该份竣工验收单是辽宁科技大学总体工程的竣工验收，竣工时间为2013年12月10日，由此可以证明案涉工程已竣工验收并经相关部门审议合格。第二点，集佳公司主张鞍山五建公司与五建四公司是分支总分关系，应当承担连带责任，该竣工验收单更能证明鞍山五建公司与五建四公司之间是一个单位。第三点，集佳公司所承揽的工程达到竣工验收标准，并经总体工程相关部门验收合格，达到使用标准，证明一审判决认定的案涉工程是2013年11月施工完毕的事实。2.关于第二组证据，集佳公司认为两份文件均是复印件，真实性无法确认。上述两份设计变更均是增加了工程量，且是在本案施工合同签署之后增加的。设计变更（补充）通知单第一条将建筑外墙及内墙材料改为现浇轻质保温墙体，是集佳公司专有的技术方案。

鞍山五建质证意见：1.验收单是上诉人与辽宁科技大学总体承包的验收单，并不是上诉人与集佳公司的工程验收单，不能证明集佳公司依据原来合同完整的完成了自己的施工任务。该验收单不能代表上诉人与集佳公司之间工程进行结算，应当是就分包的项目进行量的确认，然后依法委托有资质的单位进行结算。2.现浇墙体图纸会审记录及设计变更（补充）通知单证明上诉人与集佳公司之间的分包工程发生了设计变更。按照原合同暂定价款3,088,000元，已经不能作为工程款的依据，应当进行审计确认工程款金额。上诉人提出发生了替代集佳公司完成一定工程量的事实，就应该由合同双方到施工现场确认到底发生了哪些量的变化？到底发生了多大工程款额的变化，然后确认应不应该支付工程款？应该支付多少工程款？这样才是工程最后结算的依据。

本院认证认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”上述两份新证据均为复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。关于工程竣工验收单，因该验收单上未载明验收时间，亦无建设单位公章，监理单位处公章不可辨认，故本院对该份证据不予采信。关于现浇墙体图纸会审记录及设计变更（补充）通知单，虽上述证据能够证明案涉工程存在设计变更，但不能证明其所增加的工程量为上诉人替被上诉人施工完成，不能证明上诉人所主张的事实，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人工程款177.42万元及利息。

关于上诉人是否应当支付被上诉人工程款，本院认为，根据集佳公司与五建四公司签订的《现浇轻质保温复合墙体施工合同》约定，案涉合同计价方式为可调总价，所约定的3,088,000元是基于暂定面积所计算得来的暂定价款，但在当事人未就案涉工程实际面积进行测量的情况下，因案涉工程已交付使用，且在二审庭审中，五建四公司当庭陈述：“和科技大学已经过验收和结算。”，也认可其已经就包括案涉工程在内的整体工程与建设单位辽宁科技大学完成了竣工结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”五建四公司未提供其与辽宁科技大学的审计结算报告，也未提供充足证据能够证明案涉工程实际总价比暂定价款少的事实，相反，根据当事人在庭审中的陈述，案涉工程反而存在因设计变更使实际总价比暂定价款高的可能。故原审判决认定《现浇轻质保温复合墙体施工合同》中约定的308.8万元为案涉工程总价款适当，本院予以维持。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于五建四公司所提出的“集佳公司未提供竣工图纸和决算文件导致无法审计决算，被上诉人已先行违约，上诉人不应承担给付义务”的主张，本院认为，鞍山五建公司、五建四公司在庭审中已陈述其与辽宁科技大学就包括案涉工程在内的总体工程已经过验收结算，总体工程的审计报告也真实形成，且案涉工程已投入使用，故上诉人该项上诉主张不成立，本院不予支持。

关于五建四公司提出的集佳公司延迟完工、存在质量问题的主张，因上诉人未提出反诉，本院不予审查，上诉人可另行主张权利。

关于上诉人是否应当支付利息，本院认为，在本案中，《现浇轻质保温复合墙体施工合同》第六条约定了案涉工程的付款时间，五建四公司未依约向集佳公司支付剩余工程款，应当就欠付工程款向集佳公司支付利息。原审判决以同期同类贷款利率与同期贷款市场报价利率为计息标准、以当事人约定的最后一笔工程款支付日期的次日为利息起算时间正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人鞍山市第五建筑工程公司四公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,768元，由鞍山市第五建筑工程公司四公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　霍　健

审 判 员　　单琬甜

二〇二一年十二月六日

法官助理　　吴孟奇

书 记 员　　薄李娜