上诉人鞍山五建工程有限公司与被上诉人鞍钢建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民事判决书

（2016）辽08民终307号

上诉人（原审原告）鞍山五建工程有限公司，住所地鞍山市。

法定代表人***，董事长。

委托诉讼代理人***，辽宁弘扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）鞍钢建设集团有限公司，住所地：鞍山市铁东区。

法定代表人**，总经理。

委托诉讼代理人***，辽宁钢城正大律师事务所律师。

上诉人鞍山五建工程有限公司因与被上诉人鞍钢建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鞍山五建工程有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人鞍钢建设集团有限公司的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鞍山五建工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判。2、请求判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定的事实不清证据不足。一审法院以被上诉人提供的审计报告扣减工程款176461元，认定工程欠款783800元。该认定与事实不符。在上诉人与被上诉人的建设施工合同纠纷中，被上诉实际欠工程款960261.21元。该欠款是经过双方决算金额，双方均应认可。而经法院扣减的176461元工程款，系被上诉人内部单方审计确认的数额，在上诉人不予认可的情况下，单方审计的工程量不足以证明工程实际决算量。该证据更不能作为认定工程欠款数额的证据。一审法院依据该证据认定扣款数额与事实不符。其认定事实的证据也不足，上诉人仅对审计调查报告真实性无异议，但并不表明上诉人认可核减此数。

因此，原审法院认定工程欠款783800元与事实不符。2、一审判决适用法律错误上诉人与被上诉人在双方的《建设施工合同》中明确约定了违约金为总价款的10%，符合法律规定。上诉人2008年11月26日，已经完全完成了施工义务，而被上诉人欠工程款至今将近7年，根据银行贷款利率，应归还利息为635502.51元。因此，双方约定的违约金比例并不高，而法院将其调整至未付款的30%，即235140元，明显低于上诉人实际损失，明显违背双方合同约定，违背意思自治，更没有明确的法律适用依据。

被上诉人鞍钢建设集团有限公司辩称，上诉人并没有施工，所以把这部分扣减掉是正确的，被上诉人不是经济机构，没有给付贷款利息的义务。我们认为不存在违约金的问题。

上诉人鞍山五建工程有限公司向一审法院起诉请求：被告给付原告工程款及违约金1802945.31元。

一审法院认定事实：原、被告于2007年9月25日签订合同编号xxxxx施工协议书，约定被告将鞍钢鲅鱼圈连铸厂区22行线至钢铁大道挡土墙工程发包给原告，合同总价为2674685元。原、被告又于2007年11月29日签订编号为xxxxx号施工协议书，约定被告将鞍钢鲅鱼圈连铸主厂房1行线至轧钢大道挡土墙工程、鞍钢鲅鱼圈钢铁大道北侧挡土墙工程（坐标表1-13）、鞍钢鲅鱼圈钢铁大道北侧挡土墙工程（坐标表14-18）发包给原告，合同价款分别为2634856元、1687300元、143万元。上述四份合同均约定如有一方违约，应承担施工项目工程价款10%的违约金。上述四项工程分别于2008年1月20日、2008年5月10日、2008年6月15日、2008年5月10日竣工验收，并于2008年11月26日通过被告决算审批，原、被告于2008年12月4日进行了财务决算。2014年，原告向被告主张质保金。被告认为原告所主张的工程款中应扣除鞍山钢铁集团公司审计部对1行线至轧钢大道挡土墙工程核减的61671元、22行线至钢铁大道挡土墙工程核减的114790元，并提供审计调查记录为证。原告对审计调查记录真实性无异议，但认为与原告无关。一审法院认为，原、被告所签订之四份合同均系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。原告主张被告尚欠工程款960261.21元，被告认为应扣除鞍山钢铁集团公司审计扣减的176461元，原告对审计调查报告真实性并无异议，本院予以扣除，故被告尚欠原告工程款783800元。关于违约金一节，合同所约定违约金过高，根据被告之违约情节，本院调整至未付款项的30%，即235140元。上述费用合计1018940元，被告应及时给付原告。关于被告主张超过诉讼时效一节，因本案被告于2014年已就案涉工程的质保金主张返还，可视为诉讼时效的中断，故该陈述意见，本院不予支持。判决：一、被告鞍钢建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告鞍山五建工程有限公司1018940元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21027元，由原告鞍山五建工程有限公司负担9143元，被告鞍钢建设集团有限公司负担11884元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据原审卷宗的《财务决算说明》记载内容，上诉人鞍山五建工程有限公司与被上诉人鞍钢建设集团有限公司就工程款事宜进行了决算，该说明中已经扣除了各种工程费用、营业税及附加，且该说明已经双方当事人签字盖章，足以作为上诉人主张权利的依据，而被上诉人鞍钢建设集团有限公司提供的《审计调查记录》系被上诉人单方作出的，上诉人并未签字认可，因此对上诉人不产生约束力，故原审据此扣减工程款不当，即被上诉人鞍钢建设集团有限公司尚欠工程款应为960，261.21元。另，对于上诉人提出的违约金问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，调整至未付款项的30%较为合理，但由于本院对尚欠工程款的数额进行了调整，故对违约金的具体数额予以调整，即为288，078.36元（尚欠工程款960，261.21元的30%）。

综上所述，上诉人鞍山五建工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00462号民事判决第二项；

二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00462号民事判决第一项；

三、被上诉人鞍钢建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人鞍山五建工程有限公司1，248，339.57元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21，027元，由上诉人鞍山五建工程有限公司承担6467元，由被上诉人鞍钢建设集团有限公司承担14，560元。二审案件受理费11，700元，由上诉人鞍山五建工程有限公司承担8，394元，被上诉人鞍钢建设集团有限公司承担3，306元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员栾娜

二〇一六年十一月十六日

书记员***