**县教育体育局、宁***电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁04民终200号 上诉人（原审原告）：**县教育体育局。住所地：宁夏**县。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，宁夏朔方（**）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁***电力工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏宁人律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人**县教育体育局（以下简称**教体局）因与被上诉人宁***电力工程有限公司（以下简称中迅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**县人民法院（2022）宁0425民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月16日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **教体局上诉请求：1．撤销原判，依法改判支持**教体局的诉讼请求或发回重审。2．本案受理费由中迅公司负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，依法应发回重审。1．中迅公司并未对**县四中111、12210KV线路改造工程进行施工。2010年2月10日，**教体局将**县四中111、12210KW线路改造工程发包给中迅公司施工，并签订了《电力建设工程施工合同》，约定：合同总价款暂定为200万元，工期为2010年2月14日至3月1日。合同签订后，**教体局先支付了中迅公司工程预付款30万元。后由于**教体局施工方案的变更，中迅公司并没有针对该合同项目进行实际施工。双方一直没有解除该施工合同。2．一审法院证据采信错误，致使认定事实不清。一审法院再无其他证据佐证情况下，仅凭中迅公司从**县供电局领取材料的单据就认定中迅公司对案涉工程进行了实际施工。**教体局从未在**县供电局采购或委托**县供电局发放过任何电路材料，在一审庭审时**教体局就针对该份证据和本案没有关联性进行了质证，该领料单只能说***公司和**县供电局之间有业务关系，无法反映出和**教体局有任何关联，更不能证实中迅公司从**县供电局领取的材料是用在案涉工程项目中，故一审法院证据采信错误。3．中迅公司没有证据证实已对案涉工程进行了实际施工。案涉工程系政府投资项目，其标的金额已达到200万，如此大额的建设工程施工合同，不可能除一份合同外再无任何施工过程中的施工进度单、验收单、结算单等材料。但中迅公司又无法提供除合同外其他有效的证据予以证实其对案涉工程进行了实际施工，依法应当承担举证不力的法律后果。退一步讲，***公司真的按照合同进行了施工，该案涉工程合同签订时间为2010年，中迅公司不可能在长达12年之久不要求**教体局进行结算，也不主张剩余的170万工程款，显然不符合常理。可见，一审法院认定的案涉工程已实际施工完毕与事实严重不符。二、一审法院曾作出的（2020）宁0425民初1262号《民事调解书》内容不实，一审法院以此为依据判定中迅公司履行了施工合同义务，严重违背了以事实为依据的裁判原则。2020年，**教体局因财务做账需要起诉中迅公司开具30万预付工程款发票并达成过调解协议。但该份协议中双方陈述的内容与事实严重不符，在该协议中**教体局的确错误的陈述了中迅公司已按照施工合同完成了施工义务，**教体局也支付了200万工程款，中迅公司亦开具了170万的工程款发票，中迅公司也认可了**教体局的上述错误陈述。事实上，中迅公司曾未进行案涉工程的实际施工，**教体局除签订合同后支付的30万预付工程款再没有给中迅公司就该项工程支付过任何工程款，中迅公司也没有开具相应的工程款发票，既然中迅公司认可**教体局已经支付了200万元的工程款，也开具了170万元的工程款发票，若这一事实属实，中迅公司就应当在一审时提供相应的证据证实调解协议内容真实，案涉工程已完成了实际施工。可见，调解双方当事人都做出了和事实不符的错误表述，严重的违背了事实基础，也损害了国家利益，该调解书依法应当被认定无效。一审法院依据错误的调解书作出裁判，其结果必然是错误的。综上所述，**教体局认为本案的审理焦点应为中迅公司是否就案涉工程进行了实际施工，但一审法院在没有对案涉工程是否实际施工方面进行审查，而是教条式的依据内容不真实的调解书作出判决，背离了以事实为依据的法律准则，显然对**教体局不公，也造成了国有资产的损失。故请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判支持**教体局的诉讼请求或发回重审。 中迅公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，**教体局的上诉请求不能成立，应当予以驳回，维持原判。理由如下：一、双方于2010年2月10日签订的《电力建设工程施工合同》与2010年3月1日签订的《电力建设工程施工合同》，两份合同项下的施工内容相互衔接，2010年2月10日签订的《电力建设工程施工合同》的施工内容主要为改造**四中电缆项目，主要包含新架线路、新立砼杆、移位砼杆、埋设电缆等等；2010年3月1日签订的《电力建设工程施工合同》的施工内容是电缆入地及箱变安装，电缆入地及箱变安装是在2010年2月10日合同项下的线路改造工程施工完成后，才能开始接通线路，完成四中的电缆入地及箱变安装工程。也就是说，2010年2月10日合同的工程是2010年3月1日合同项下工程施工内容的基础和前提条件，2月10日合同不施工完成，3月1日合同施工无法进行，也将不存在3月1日合同项下的工程。**教体局认可3月1日合同项下的工程由中迅公司施工且已全部完成，却主张2月10日合同项下工程没有实际施工，相互矛盾，与客观事实不符，不能成立。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无需当事人举证证明。本案中，**教体局在2020年6月11日起诉的（2020）宁0425民初1262号案件中，以与本案相同的同一证据材料、同一款项提出诉讼，诉请中迅公司向其开具30万元工程款的税务发票，经开庭审理，后双方达成调解，中迅公司向**教体局开具了该税务发票且在该案卷中进行了复印件留存，就该30万款项的性质以及对应的税票问题均已处理完毕，且在该案件的民事起诉状中，**教体局在事实与理由部分陈述2010年2月10日合同项下的工程中迅公司已经实际施工结束，以上为**教体局自认的事实。另，（2020）宁0425民初1262号民事调解书为生效法律文书，产生既判力，对双方具有约束力，中迅公司对该调解书项下确定的义务均已履行完毕，**教体局也实际接受了中迅公司的履行，现其主张该调解书以及调解书内容无效，不能成立。三、中迅公司在一审中提交的证据，可充分证实中迅公司投入人力、物力、财力实际施工建设完成案涉项目的事实。在中迅公司完成施工后交付使用，后多次要求与**教体局进行结算并支付剩余款项，**教体局以主管领导更换为由、以新官不理旧账为由，多年来一直不予决算，导致中迅公司客观上无法维权，无依据维权，实际受损主体为中迅公司而非**教体局。**教体局在不结算、不付款的情况下反而起诉中迅公司退还其应支付的工程款，违反诚实信用的基本原则，且严重损害其作为机关单位的形象和公信力。综上，**教体局的上诉请求及事实理由没有依据，请求法院驳回上诉，维持原判。 **教体局一审诉讼请求：1．解除双方签订的**县四中111、12210KV线路改造工程《电力建设工程施工合同》；2．中迅公司返还**教体局预付工程款30万元。 一审法院认定事实：2010年2月10日，**教体局将**县四中111、12210KV线路改造工程（以下简称线路改造工程）发包给中迅公司施工，并签订《电力建设工程施工合同》，约定合同总价暂定200万元（最终以工程决算为准），工期2010年2月14日至2020年3月1日。合同未载明工程项目内容。签订合同当日，**教体局预付中迅公司工程款30万元。审理中，**教体局未就中迅公司存在违约情形提供证据证实，中迅公司提供材料领用表，载明其于2010年2月25日从**县供电局领取线路改造工程的88种线路材料。线路改造工程未进行竣工验收，亦未结算。2010年3月1日，**教体局将**县四中10KV电路电缆工程（以下简称电缆工程）发包给中迅公司，并签订《电力建设工程施工合同》，约定合同总价59.1771万元，工期2010年3月1日至2020年3月31日。本案审理中，双方对电缆工程完工并完成结算均无异议。另查明，2020年6月11日，**教体局向一审法院提起民事诉讼，要求中迅公司向**教体局开具线路改造工程的金额为30万元发票，并在该案民事诉状及庭审中称线路改造工程施工结束，**教体局支付了所有工程款，中迅公司漏开30万元发票，该案审理过程中，经本院主持调解，双方于2020年7月13日达成调解协议，中迅公司向**教体局提供金额30万元的工程款发票。2022年1月27日，**教体局向一审法院提起民事诉讼，要求电缆工程返还工程预付款30万元，后于2022年3月15日以涉案工程是否实施不清，且2020年**县教育体育局曾起诉索要30万元工程款的发票，致使两案出现冲突为由撤回对中迅公司的起诉，一审法院裁定准予撤诉。以上事实有当事人陈述及电力建设施工合同，电缆工程竣工结算单，支付凭证，记账凭证，进账单，（2020）宁0425民初1262号案件民事诉状、庭审笔录、调解笔录、民事调解书，（2022）宁0425民初239号案件询问笔录，材料领用表等证据在卷佐证。中迅公司提交的报销单、收据、出库凭证、销售单、收条、托运单，缺乏关联性，不予采信。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，**教体局主***公司存在违约情形而发生法定的合同解除情形，但其未提供证据证实。**教体局在其起诉的（2020）宁0425民初1262号案件中主***公司已完成相应工程并要求中迅公司开具金额30万元的发票，双方达成中迅公司向**教体局开具金额30万元发票的调解协议，故对**教体局的诉讼请求，无事实依据，不予支持。中迅公司请求驳回**教体局诉讼请求的辩解理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回**县教育体育局的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由**县教育体育局负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案争议焦点为1．**教体局主***公司未对**县四中111、12210KV线路改造工程进行施工，存在违约，其要求解除合同的理由能否成立；2．**教体局要求中迅公司返还预付工程款30万元的请求有无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**教体局主***公司未对**县四中111、12210KV线路改造工程进行施工，存在违约，其要求解除合同。经查，**教体局在其起诉的（2020）宁0425民初1262号案件中主***公司已完成相应工程并要求中迅公司开具金额30万元的发票，经**县人民法院调解，双方达成由中迅公司向**教体局开具金额30万元发票的调解协议，且**教体局在一、二审庭审中未提供其他证据证明其主张的事实成立，应承担举证不能的法律后果。据此，一审判决驳回**教体局诉讼请求并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无需当事人举证证明。故一审证据采信正确。 综上所述，**县教育体育局上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由**县教育体育局负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　伟 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月七日 书记员　***