某某、广东筑波路桥工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终7942号

上诉人（原审原告）：杨明贵，男，1977年8月2日出生，汉族，住广东省吴川市。

委托诉讼代理人：谢丽君，北京德和衡（广州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东筑波路桥工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区竹丝岗大马路10号之一首层自编F号。

法定代表人：叶军，职务：董事长。

委托诉讼代理人：朱春容，广东圣和胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。

上诉人杨明贵与上诉人广东筑波路桥工程有限公司因（以下简称筑波公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

杨明贵在一审的诉讼请求：1.确认杨明贵与筑波公司自1999年6月1日至2018年11月19日期间存在劳动关系；2.筑波公司向杨明贵支付违法解除劳动合同的经济补偿金145177.51元（平均月工资收入7081.83元×20.5个月）；3.筑波公司向杨明贵支付2017年1月份至12月份的岗位工资差额180元及2018年1月至2月的岗位工资1000元，合计1180元；4.筑波公司向杨明贵支付2015年7月份至2018年7月份未足额支付的工资差额合计195945.71元【（7081.83元-720元-810-256）×37个月】；5.筑波公司立即为杨明贵出具解除劳动关系的证明；6.筑波公司自解除劳动合同之日起15日内协助杨明贵办理公积金及社会保险转移手续。

一审法院判决如下：一、确认杨明贵与广东筑波路桥工程有限公司自1999年6月1日至2018年7月29日期间存在劳动关系；二、广东筑波路桥工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付解除劳动关系的经济补偿金39578.57元给杨明贵；三、广东筑波路桥工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向杨明贵出具解除关系证明，并在出具解除关系证明之日起十五日内为杨明贵办理社会保险关系转移手续；四、驳回杨明贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东筑波路桥工程有限公司负担。

判后，杨明贵不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持杨明贵的一审所有诉讼请求；2.本案一审、二审的案件受理费由筑波公司承担。上诉主要理由：一、双方的劳动关系在筑波公司解除通知送达之日起即2018年11月20日方解除，而并非杨明贵提起劳动仲裁申请之日，一审法院对此认定事实不清。杨明贵虽在2018年7月30日申请劳动仲裁，要求裁决自2018年7月30日起解除与筑波公司之间的劳动合同关系。但该案在劳动仲裁庭审时筑波公司不同意解除劳动关系，要求继续履行，且该案劳动仲裁的裁决结果亦驳回杨明贵解除劳动关系的申请。此时，杨明贵与筑波公司的劳动关系未被司法机关判令解除，劳动关系仍然继续。在劳动仲裁裁决书送达给杨明贵后（2018年11月19日送达），在2018年11月20日就收到筑波公司的解除劳动关系通知，违法将杨明贵辞退，也即双方的劳动关系应在2018年11月20日解除。二、筑波公司应按解除劳动合同前12个月正常工作时间的平均工资为标准支付解除劳动合同的经济补偿金，一审以杨明贵被放假非正常工作时间的工资标准计算经济补偿金属适用法律错误。诚如劳动仲裁及一审法院查明的筑波公司未依法及时足额向杨明贵支付2017年全年的岗位工资（证书补贴），在杨明贵申请劳动仲裁维权后其于2018年8月17日才发放2017年的部分岗位工资5820元，至今仍差180元未发放。并且2018年1月及2月的岗位工资直至劳动仲裁裁决书出具之日方才补发，严重违反了劳动法关于用人单位应依法及时足额发放劳动报酬的规定及双方关于岗位工资发放的约定。筑波公司还存在恶意安排杨明贵长期放假，不依法提供劳动条件以企图达到逼迫杨明贵离职而不用支付任何经济补偿金或赔偿金的非法目的等违法事实。2015年7月筑波公司以“公司经营困难，无法正常发放大量员工的工资及生活费”为由，以贴公告的方式通知杨明贵等十几年工龄的老员工放假，直至杨明贵发现筑波公司在杨明贵被放假期间经营状况非常好，到处招聘人员及对外巨额投资，在杨明贵质问公司为何经营状况如此好却要安排其放长假无果后，才提起本案诉讼。筑波公司作为用人管理部门理应对员工的休息请假等行为进行审批、管理，但其未能提供杨明贵请事假的申请书或请假条等证据。对杨明贵请事假长达3年却一直支付本可不用支付的最低工资及社保费用，筑波公司未能合理解释。筑波公司为逼走老员工，以放长假的手段在经营状况良好的情况下恶意不向杨明贵提供劳动条件，亦属于违反劳动合同法的行为，杨明贵依法有权解除劳动合同并要求其支付经济补偿金。由于杨明贵放假待岗是基于筑波公司的安排，所以解除劳动合同的经济补偿金的标准应以杨明贵正常工作时间即被放假前12个月的平均工资7081.83元/月计算才公平合理。三、杨明贵系因为筑波公司恶意放假无法提供劳动导致被放假期间工资差额的损失，筑波公司应予以补足。如前所述，杨明贵被放假期间公司都是按广州市最低工资标准的80%支付工资。但是，因放假行为是筑波公司的恶意安排，筑波公司不依法向杨明贵提供劳动条件导致杨明贵无法在公司任职提供劳动服务，与一般的行为人请事假、病假等因客观原因劳动者自行无法提供劳动获得的最低工资报酬的情况不同。本案中，筑波公司的违法行为导致杨明贵劳动报酬降低，故筑波公司应对杨明贵被放假期间发放的最低工资与被放假前正常工作时间工资的差额部分补足支付，一审法院对此认定属认定事实不清适用法律错误。

筑波公司不服一审判决，上诉请求：1.依法改判一审判决第二项，判决筑波公司无须向杨明贵支付解除劳动关系的经济补偿金；2.判令杨明贵承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉主要理由：一、一审判决认定筑波公司未及时支付杨明贵2018年1月和2018年2月的岗位工资并据此判决杨明贵解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条规定，要求筑波公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金，显属查明事实严重错误。（一）筑波公司已按时足额向杨明贵支付待岗休假期间的生活费。《工资表》《广东省社会保险参保证明》《住房公积金缴存证明》《转账明细及银行流水》等证据，可反映筑波公司已依法按月向杨明贵发放待岗期间的基本工资（生活费）待遇并为其购买社保、住房公积金的事实。（二）一审判决将筑波公司在劳动合同约定的劳动报酬之外额外发放的“证书补贴”误认为“岗位工资”，属于查明认定事实严重错误。1.如上所述，筑波公司一审提交的《工资表》可清楚反映自杨明贵请假待岗起，筑波公司已依法按月向杨明贵发放待岗期间的基本工资（生活费）待遇并依法为其购买社保、住房公积金，筑波公司已全面履行用人单位的义务。2.“证书补贴”并不属于“岗位工资”。根据筑波公司另案起诉要求杨明贵返还待岗期工资待遇劳动争议一案中，筑波公司一审提交的《关于各类专业资格证书补贴奖励的规定》可反映该证书补贴奖励仅属于筑波公司对员工在岗期间获得专业技能技术证书的额外补贴奖励，并不属于员工劳动合同约定的劳动报酬范围，且筑波公司提交的《工资表》也可反映筑波公司从未将该“证书补贴”作为“岗位工资”，故一审判决将“证书补贴”认作“岗位工资”，其实质是越权代替用人单位行使用工管理权，属于认定事实严重错误。3.“证书补贴”的发放方式也可反映其并不属于“岗位工资”。《关于各类专业资格证书补贴奖励的规定》虽规定对员工在岗期间获得专业技能技术证书的予以额外的补贴奖励，但并未明确该补贴奖励的发放期限；对于该证书补贴，筑波公司在2017年（包含2017年）之前以一次性方式发放，自2018年春节过后开始按月发放，但因2018年1月和2月属于春节期间，故该两个月份的证书补贴由筑波公司在年终或其他时间核算后再予以一次性发放，故结合筑波公司此前完全足额支付“证书补贴”，以及2018年3月开始均已足额发放“证书补贴”的事实，可充分认定筑波公司不存在恶意拖欠的事实。且杨明贵也从未就此提出过任何异议。故一审判决并未考虑到2018年春节期间的特殊性，也没有完全考虑到用人单位实际情况和用工管理权。（三）筑波公司并不存在恶意拖欠“证书补贴”的行为。1.上述2018年1月和2月的“证书补贴”合计1000元，早已由筑波公司在知晓杨明贵提出劳动仲裁后，于20l8年11月（仲裁裁决前）提前向其发放，更可反映筑波公司并不存在恶意拖欠的问题，故即使存在杨明贵认为的拖欠，该“拖欠”行为也早已消除。2.杨明贵在筑波公司工作多年，筑波公司此前也从未拖欠其“证书补贴”并予以足额发放，故假设如其认为遗漏发放其2018年1月和2018年2月的“证书补贴”则杨明贵也完全可以先行知会筑波公司，而不是利用2018年春节期间“证书补贴”发放方式改变期间的特殊性，以此为由在筑波公司通知其结束待岗并返岗工作后突然提起仲裁要求解除劳动关系，其行为明显属于为逃避履行工作职责而恶意提起仲裁，违反诚信原则。二、杨明贵自2015年7月开始一直请假待岗在家休假，期间从未为筑波公司提供任何劳动，筑波公司依法无须向其支付工资待遇，故一审判决认为筑波公司未按时足额向杨明贵支付2018年1月和2月的“岗位工资”，并以此为由要求筑波公司向杨明贵支付解除劳动关系的经济补偿金，属于适用法律严重错误，据此作出的判决严重缺乏法律依据。（一）如上所述，筑波公司不存在恶意拖欠杨明贵待岗期间工资待遇的行为，在杨明贵近三年请假待岗期间一直按月向其支付基本工资待遇，并为其购买社保和公积金，筑波公司已全面甚至超越法律规定之外履行用人单位应当履行的义务；筑波公司也一直足额发放案涉双方劳动合同约定以外的“证书补贴”。（二）因杨明贵一直请假待岗，待岗期间并未提供劳动，用人单位无须向其支付工资待遇，故即使筑波公司此前漏发个别月份的“证书补贴”，杨明贵据此要求解除双方劳动关系并要求公司向其支付经济补偿金不符合《劳动合同法》第三十八条规定。根据《工资支付暂定规定》第十二条以及原劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条的相关规定，筑波公司在杨明贵待岗期间也只需向杨明贵支付生活费，而无须支付所谓工资待遇。因此，即使假设筑波公司此前漏发杨明贵2018年1月和2月的“证书补贴”（暂且不论其属于劳动合同约定劳动报酬以外的补贴奖励，以及筑波公司其后已经足额发放消除拖欠的行为），依据上述相关规定，筑波公司在杨明贵待岗期也应无须向其支付工资待遇，且筑波公司已在其待岗期间向其发放基本工资（生活费）。基于该“证书补贴”并非工资待遇，一审判决筑波公司向杨明贵支付经济补偿金，明显属于查明认定事实和适用法律严重错误。三、因杨明贵在请假待岗期间未征得筑波公司许可，与第三方建立双重劳动关系，其行为已涉嫌骗取筑波公司向其发放待岗期间的待遇，在筑波公司通知其返岗工作后为逃避履行工作职责的义务，提起本案仲裁、诉讼并要求向其支付解除劳动关系经济补偿金，明显是为获取不当利益，其行为严重违反《劳动合同》约定及劳动法相关规定，筑波公司据此已另案提起诉讼要求杨明贵返还待岗期间的证书补贴、社保费及住房公积金等各项费用，故也不存在拖欠其2018年1月和2月“证书补贴”的问题。

杨明贵答辩称，1.杨明贵是因筑波公司违法放假将近三年而提起本案纠纷，并非筑波公司主张的放假是因我方个人原因。关于筑波公司所主张的证书补贴是属于劳动报酬之外的项目，不属于岗位工资，该说法属于理解法律错误。《广东省工资支付条例》《劳动合同法实施条例》规定，用人单位和劳动者约定支付的补贴属于劳动报酬的一部分。本案中，筑波公司对于2017年全年的岗位工资无故拖延，直至杨明贵申请仲裁之后才进行发放，对方主张因为春节理由延迟发放不是事实。一审法院认定筑波公司无故拖欠工资正确。同时提醒法庭，无论是仲裁还是一审，6000元的银行流水，是不含税的，本案中筑波公司后补的2017年岗位工资，劳动者仅收到5800元，剩余的部分筑波公司仍然拖欠。一审对这笔款项是否含税认定错误。2.筑波公司主张的放假待岗的原因。一审阶段杨明贵已经提供筑波公司在公告栏公示第二批放假人员包括杨明贵。放假期间，杨明贵有向公司的人事主管、陈经理询问何时可以上班，但每次得到的回答都是等公司通知。如果筑波公司认为杨明贵的放假是因个人事由，不是公司安排放假，由于劳动者的休假审批材料都由公司管理，其应当向法院提交证据予以证明，但本案中筑波公司没有提交证据证明杨明贵因自身原因请事假。3.休假期间，一审已经查明杨明贵只是将其中一个工程师的证挂靠在长沙一所建筑公司，挂靠的证明也已经提交一审法院。一审认定杨明贵除了与筑波公司建立劳动关系外没有与其他公司建立劳动关系。故筑波公司主张杨明贵与其他公司建立劳动关系，要求杨明贵退还款项没有依据。

筑波公司答辩称，1.双方劳动关系解除无论是仲裁还是一审都是以杨明贵申请仲裁之日为解除之日，是由劳动者单方提出，我方同意一审和仲裁的认定。2.关于解除劳动合同的经济补偿金，我方认为杨明贵严重违反规定，长期不在岗，与其他公司建立劳动关系，我方多次催告仍然不返回上班，故我方合法解除无需支付经济补偿金。即使需要支付也应当按解除劳动合同前的12个月平均工资作为标准计算经济补偿金。3.杨明贵没有举证我方恶意放假，其放假三年，没有提出异议。因为杨明贵与我方领导是师兄弟关系，其向公司请事假，我方是给予特殊待遇，让其待岗，支付生活费、社保等，不存在恶意放假。对方主张恶意放假期间的工资差额没有依据。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

一、关于劳动关系的存续期间。杨明贵在2018年7月30日申请劳动仲裁时提出了裁决自2018年7月30日起解除杨明贵与筑波公司之间的劳动合同关系、筑波公司向杨明贵支付解除劳动合同的经济补偿金以及筑波公司立即为杨明贵出具解除劳动关系证明等仲裁请求，显然杨明贵是以提起仲裁的方式明确提出解除与筑波公司的劳动合同，而筑波公司经仲裁委员会的送达收到了该仲裁申请书，故一审认定杨明贵行使了单方解除劳动合同的权利，并基于解除权为形成权，认定杨明贵于2018年7月30日解除与筑波公司之间的劳动合同，双方自1999年6月1日至2018年7月29日期间存在劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。至于筑波公司在2018年7月30日之后曾向杨明贵发出返岗工作通知、解除劳动关系通知等，由于杨明贵并未根据筑波公司的通知返岗工作，故筑波公司发出返岗工作通知、解除劳动关系通知的行为并不影响杨明贵在2018年7月30日行使单方解除权，解除了双方的劳动合同的法律后果。杨明贵上诉主张双方的劳动关系应在2018年11月20日解除依据不足，本院不予支持。

二、关于工资差额的问题。本案中，双方对2015年7月至2018年7月期间杨明贵没有上班的原因，各执一词，均不能提供充分的证据证明自己的主张，而在此期间，筑波公司按照广州市同期最低工资标准的80%向杨明贵发放工资，现也无证据证明杨明贵对此曾提出异议并要求返岗上班等，在此情形下，鉴于杨明贵实际并未为筑波公司提供劳动，而筑波公司按照广州市同期最低工资标准的80%向杨明贵发放工资也不违反《广东省工资支付条例》的相关规定。故杨明贵主张筑波公司未足额发放2015年7月至2018年7月的工资，要求支付该期间的工资差额，依据不足，本院不予支持。至于2017年1月至12月的证书补贴（杨明贵所主张的岗位工资）差额180元，筑波公司虽称2017年1月至12月的证书补贴6000元需扣税，但却并未提供相关的扣税凭证，故本院对筑波公司所主张的扣税事实不予认定，筑波公司应将2017年1月至12月的证书补贴差额（岗位工资）180元支付给杨明贵。一审对此不予支持杨明贵的主张不当，本院予以纠正。鉴于双方确认2018年1月至2月的证书补贴（岗位工资）1000元在2018年11月19日已经支付，该争议已经解决，故可不再判决支付。

三、关于筑波公司是否构成违法解除劳动合同以及计算经济补偿金或赔偿金的基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”杨明贵在2018年7月30日提起劳动仲裁时，筑波公司尚未向杨明贵发放2017年及2018年1月至2月的证书补贴（岗位工资）。筑波公司现主张该证书补贴不是岗位工资，不属于劳动报酬。《广东省工资支付条例》第六十二条规定，“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；”据此，即便按照筑波公司所称的该证书补贴是筑波公司对员工在岗期间获得专业技能技术证书的额外补贴奖励，也属于劳动者工资的一部分，故筑波公司主张该证书补贴不属于劳动报酬依据不足。筑波公司未及时足额支付杨明贵的劳动报酬，根据上述《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，杨明贵可以解除劳动合同，筑波公司依法应向杨明贵支付解除劳动合同经济补偿金。筑波公司主张无需向杨明贵支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案是杨明贵单方解除劳动合同，其要求筑波公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，本院不予支持。至于计算经济补偿金的基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”如前所述，双方对2015年7月份至2018年7月期间杨明贵没有上班的原因，均不能提供充分的证据证明自己的主张，杨明贵也无证据证明在长达三年的时间里其曾对待岗及待岗待遇提出过异议，杨明贵在2018年7月30日单方解除劳动合同，其在劳动合同解除前12个月的月平均工资为2029.67元。故一审据此以杨明贵解除劳动合同前12个月的月平均工资2029.67元为基数计算杨明贵的经济补偿金并无不当。杨明贵以其放假待岗是基于筑波公司的安排为由主张解除劳动合同的经济补偿金的标准应以其正常工作时间的前12个月的平均工资7081.83元/月计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，杨明贵上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院予以驳回。筑波公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9952号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初9952号民事判决第四项；

三、广东筑波路桥工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付2017年1月至12月的证书补贴（岗位工资）差额180元给杨明贵；

四、驳回杨明贵的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由杨明贵负担5元，广东筑波路桥工程有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　梁小琳

审判员　　杨玉芬

审判员　　印　强

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　张　曦

罗敏婷