博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第九师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵09民终129号 上诉人（原审原告、反诉被告）：博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码：91652700589325480Q，住所地：新疆维吾尔自治区博州博乐市。 法定代表人：**，系该公司董事长 委托诉讼代理人：***，男，1961年12月16日出生，该公司工程部项目经理，住精河县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年5月5日出生，个体，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：环路，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：某第九师生物能源有限公司，统一社会信用代码：91654221MA775M9U6A,住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县。 法定代表人：岳国行，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：某燃气有限公司，统一社会信用代码：91440300312004166A，住所地：深圳市福田区。 法定代表人：***，该公司总经理。 共同委托诉讼代理人：**，新疆正***事务所律师。 上诉人博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司（以下简称鑫鹏公司）、***与被上诉人某第九师生物能源有限公司（以下简称某九师公司）、某燃气有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2022）兵0901民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫鹏公司委托诉讼代理人***、***及被上诉人某九师公司及某公司的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫鹏公司上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院对涉案工程欠付上诉人工程价款按照所谓的固定总价计算提出异议：鉴定结果是一审法院临开庭才向上诉人提供，上诉人需要一定的审核和答辩异议时间，涉案工程合同第2项第3条约定，本合同为固定总价合同，合同总价为23,663,982.95元，暂列金和暂估价金额合计为1,270,000元，而不是鉴定机构鉴定出来的固定总价为15,921,106.65元，鉴定机构出具的不是固定总价，而是按照固定总价合同约定的单价和工程量计算出的工程价款。建设工程承包合同分为：固定总价合同、单价合同，按性质分为两种，可调价合同和不可调价合同。本案承包合同属固定总价合同，也叫风险承担合同，既然选择了风险承担合同，就应该勇于承担风险。被上诉人和一审法院都认为涉案工程承包合同为固定总价合同，应该按照固定总价合同计算，一审法院没有按照固定总价来认定和判决，而是要求上诉人申请鉴定。一审法院明知涉案工程是由于被上诉人提出缓建造成的，根据涉案工程合同第55页第12.5条暂停施工持续56天以上的第（1)款第2项，暂停施工及不可抗力约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。合同专用条款12.5条第（1)项第2款同时还约定其不属于承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求。一审法院认为按照固定总价合同不公平，按照上诉人实际完成的工程量来计算，一边说按照实际完成的工程量来执行，一边却不执行实际完成的工程，前后矛盾。一审法院不应该采用鉴定机构所出据的鉴定结论,按实际结算进行认定，也就是鉴定标的为17,499,971.33元。该鉴定结果应根据《GB/T51262-2017》第5.10.7规定进行鉴定。2.关于上诉人主张的工人滞留所造成的工资损失。一审法院认为上诉人没有提供相应的证据予以证实错误。由于工程没有全部完工，上诉人需要为涉案工程准备施工工人。2020年4月份到开工时间，上诉人带领人员准备施工，而被上诉人却不让上诉人进场施工，上诉人多次催告进场施工，被上诉人就是不批准，到了2020年6月份，被上诉人才通知上诉人涉案工程准备暂停缓建，具体缓建时间没有确定，从而造成施工人员滞留，2020年还向额敏垦区公安局报过案。3.关于机械滞留和设备租赁损失，是被上诉人提出缓建造成的工程停工，使上诉人无法确定租赁设备是否归还，其应当承担损失责任。4.关于利润损失，也是被上诉人违约缓建给上诉人造成的，也应承担损失责任。5.关于门卫人员***的工资，***确属上诉人安排的门卫人员，至今一直都在涉案工地看守。其工资暂时由上诉人代付，也是被上诉人违约缓建造成的，理应由被上诉人承担。6.关于某燃气有限公司承担连带责任的问题。某燃气有限公司是某第九师公司的独资实体控股人，某第九师公司是某燃气集团公司投资的14家企业中的其中一家，财产可能混同，本涉案工程还存有国家对项目补贴资金4,000多万元，应承担连带责任。二、一审法院适用法律错误。1.涉案工程承包合同是固定总价合同，由于工程税率下调，被上诉人找上诉人签订了补充协议书调整税率，被上诉人任意妄为随便改变合同的性质。合同协议书第3项第11条，合同双方签字**，承包人收到发包人工作启动函并提供履约保函之后生效，但是鑫鹏公司至今都没有收到被上诉人的履约保函。2.建设工程施工合同（示范文本），只是范本作为参考。通用条款12.2.1预付款的支付，应按照专用合同条款约定执行，至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付，必须依法遵守。合同通用条款第17.2.1预付款，却该条删除。上诉人收不到工程预付款不能做开工准备。被上诉人的实际预付款日期为2018年11月23日，被上诉人某九师公司辩称，涉案工程是2018年9月10日就开工了，不符合正常开工条件。3.关于涉案的鉴定费应该由谁承担的。本案由于涉案工程缓建给上诉人造成的损失，诉讼费的承担是根据胜败金额的比例来承担的，因为鉴定的结果是看承包人究竟实际完成了多少工程量，而不是看发包人欠不欠承包人多少工程款，鉴定费不应***公司承担。4.本案是建设合同纠纷案件，合同约定按固定总价合同施行，同时还约定，如果发包方违约使合同目的不能实现，承包方有权提出价格调整。涉案是发包方违约提出工程缓建使合同目的无法实现，上诉人提出价格调整一审法院不依法判案。所以上诉人请求：1.依法改判在一审法院确认是按工程造价14,515,372.59元的基础上，追加少判涉案工程实际价款2,485,008.59元（17,500,181元-15,015,172.59元）。2.依法改判支持上诉人要求被上诉人支付由于涉案工程缓建给上诉人造成的施工工人滞留遣散工资损失610,074元。3.依法改判支持上诉人要求被上诉人支付由于涉案工程缓建给上诉人造成的机械损失费110,000元。4.依法改判支持上诉人要求被上诉人支付由于涉案工程缓建在缓建期间给上诉人造成的设备租赁费损失1,153,846.1元。5.依法改判支持上诉人要求被上诉人支付由于被上诉人提出缓建给上诉人造成的利润损失227,776.38元（文明施工费、临时设施费及安全措施费）。6.依法改判支持上诉人提出的被上诉人拖欠上诉人的工程款利息140,930.62元（2,485,008.59元×3.6%年/365天称×575天，从2022年3月1日至2023年10月10日）。7.依法改判门卫人员***的工资由被上诉人承担。8.依法改判本案的鉴定费由被上诉人承担。9.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。 被上诉人***辩称：一、一审所依据的鉴定意见是2023年9月11日鉴定机构寄送的鉴定意见，上诉人与被上诉人均在同一天收到，第二天上诉人就对鉴定意见的固定总价提出了异议，但一审法院并未要求鉴定人员出庭接受双方的质询以及给双方提出异议的期限，明显违反了最高院关于鉴定人员的出庭规则，属于程序违法。二、一审依据的固定总价系鉴定意见的一部分，原审对实际已完工工程量造价视而不见是对上诉人的不公。原审所依据鉴定意见分为两个部分：1.按实结算造价；2.固定总价造价，涉案项目属于非正常中途停止施工的工程，如果还按照固定总价合同中的单价进行造价，明显不符合建工的实际情况，合同实施过程中还存在设计变更和签证，原固定总价的合同金额早已被打破；其次，从鉴定机构的意见来看，按照实际发生的工程量造价与固定总价工程量造价之间存在很大的数额差距，说明如果单纯考虑固定总价已经存在不公平。本案存在两个不同的鉴定意见，一审法院没有要求鉴定机构对鉴定意见出具补充意见；其次，上诉人之所以在一审中申请鉴定是因原审法院强行将举证责任分配给上诉人所导致的，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十一条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”上诉人已经在一审中向法院提交了被上诉人的结算报告，被上诉人在合理期限内并未答复，应当按照上述司法解释认定上诉人的结算文件的结算金额，而一审法院强行在庭审过程中要求上诉人主动承担鉴定申请的举证责任，明显违法。即便是案件启动鉴定程序，也应当是某公司承担启动责任。三、判决逻辑矛盾。原一审判决第33页称“《……合同》第二节专用条款中第17条计量与支付的相关条款按照工程进度支付工程款项，该工程处于僵局并解除合同的前提下，按公平的原则在按照固定总价合同计算的前提下，确定实际已完成的工程量的造价及已付工程款之间的是否存在差额来确定某第九师公司是否欠付工程款”却又在下述内容中采用固定总价的鉴定意见，明显是存在逻辑矛盾。四、关于门卫***工资，是鑫鹏公司接到停工通知退场后，由于现场需要门卫看管，该费用应由某承担责任。五、关于鑫鹏公司是否存在违约，上诉人收到第一笔工程预付款是在2018年12月份，到位的期限与合同约定不一致，所以某违约在先。六、关于***的主体问题，因一审法院对法律认识错误，一审中已查明，涉案工程由***施工，工程款最终应支付给***。综上，原审判决不正确，请二审法院依法改判。 被上诉人某九师公司辩称：第一，原审法院事实认定清楚。1.上诉人鑫鹏公司与被上诉人某九师公司签订合同，约定为固定总价23,663,982.95元，后因为税金调整，变更固定总价为23,540,467.58元，但因案涉工程缓建，上诉人并没有完成全部合同项下的施工内容，在此基础之上，原审法院根据合同约定，结合上诉人所实际完成的工程量，委托第三方鉴定机构对上诉人完成的工程量，确定其工程价款，并无不当。2.签订的承包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性及禁止性规定，应当认定为合法有效。既然双方在合同当中已经明确约定了固定总价合同，上诉人应当预见所签订固定总价合同的法律后果，且双方在合同的第四条已经明确约定，承包人根据发包人提供的全套施工图纸和技术资料计算工程量、单价和合价，各种费用及总价，如有漏算、少算等项目，已包含在合同总价当中，案涉工程走的是招投标程序，上诉人清楚才参加招标，原审法院采纳的按照固定总价的鉴定结论是正确的。3.关于上诉人所提出来的工人滞留的问题不属实。2020年的全国新冠疫情的爆发，***城的冬季寒冷，并没有开始施工。上诉人打过复工申请，但没有得到被上诉人的许可，并提前告知，上诉人没有必要组织工人，如存在滞留，所产生的损失应当由其自行承担。4.关于机械滞留损失，首先双方在签订的合同当中已经明确约定，在项目缓建之后，如果有涉及到人工的窝工，包括机械损失，首先要进行现场签证，如存在窝工损失及机械滞留，上诉人应当与监理来被上诉人处签证确认，按照合同约定计算补偿，但上诉人没有去做。5.关于上诉人提出的利润，在建设工程领域，施工不一定有利润。6.关于***工资，上诉人已在函复当中明确表示由被上诉人先行支付，最后从工程款里面扣减，原审法院对该事实认定清楚。7.关于中广和燃气公司是否应当承担赔偿责任，两公司之间股东和财产没有混同，某燃气公司实行独立的财务核算，独立编制财务会计报告，并经会计师事务所审计，在一审已经提交过相应的证据。合同当中虽然写明双方签字**，承包人收到发包人工作启动函并提供履约保函后生效，但是在本案被上诉人某九师公司向上诉人发送了工作启动函，上诉人也实际进场进行施工，双方并未继续谈及履约保证函的相关事宜，视为已经通过事实行为变更了合同生效的条件，因此原审法院认定合同生效，适用法律正确。第二、上诉人一直在上诉状中陈述，关于建设工程施工合同范本，首先该范本并不是双方所签订的合同，对我方包括对于上诉人不具有约束力，在本案当中不具有参考性。三、关于鉴定费承担，我方在一审当中提出过，案涉工程其实并无鉴定的必要，而且也说明了我方的意见，因为我方确实是按合同履约的，并不存在任何的违约行为。虽然现鉴定完毕，我们提醒二审法院虽然项目缓建，但是我们也是根据合同约定，足额向上诉人支付了工程款，而且根据原审法院所认定的事实，我们已经超付了将近100万元，我们是没有提反诉。 针对***上诉意见辩称：关于鉴定程序的问题，上诉人在原审中，没有申请鉴定人出庭，他对鉴定意见不是有异议，只是鉴定公司作出了两种不同的鉴定意见，原审法院只是采纳固定总价，这不是鉴定程序违法，只是说法官自由裁量权的问题，合同并没有约定默示条款，也就是说没有约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予回复，视为认可竣工结算条件。上诉人的举证责任没有完成，原审法院释明之后上诉人才做了司法鉴定。上诉人鑫鹏公司违约事实清楚，因为上诉人施工进度缓慢，导致延误工期。上诉人***的主体资格的问题，上诉人鑫鹏公司和***对违法分包和违法转包的事实，没有认可，因此原审法院作出（2022）兵0901民初211号的民事裁定，驳回了上诉人***的起诉。 一审法院审理查明，2018年2月，鑫鹏公司出具授权委托书一份，内容为：“本授权委托声明：我张静系博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司法定代表人，现授权委托我公司的副总经理***前往新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程的项目管理的相关事宜，并负责处理与之有关的一切事务。”2018年4月，某第九师公司发出招标文件一份，项目编号为1840xjittc064，项目名称为《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程》，招标后未中标。后于2018年8月发出项目编号为CGN-20180716004的招标文件，2018年8月27日，某第九师公司***公司发出中标通知书，载明中标金额为23,663,982.95元。2018年9月18日双方在深圳福田区签订合同编号为028-GN-B-2018-C31-P.E.99-00030，名称为《新疆生产建设兵团第九师规模化天然气项目建设工程承包合同》，约定为固定总价合同，总价为23,663,982.95元，其中暂列金和暂估价金额合计为1,700,000元，工期为210个日历天，扣除冬休期限，约定的工期截止日期为2019年10月10日。2019年9月2日，某第九师公司与鑫鹏公司签订《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程补充协议书No.1》，补充协议对合同价格由原合同总价（含暂列金和暂估价）23,663,982.95元调整至23,540,467.58元。2018年9月18日，某第九师公司***公司出具《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程启动函》，告知鑫鹏公司做好进场开工准备工作。同日，鑫鹏公司向项目监理机构四川同创建设工程管理有限公司出具工程开工报审表，申请监理机构签发开工报告，四川同创建设工程管理有限公司于2018年9月20日签订审核意见。2018年9月20日，建设单位某第九师公司及监理单位四川同创建设工程管理有限公司在工程开工报告上**并签字，工程开工报告约定合同开工日期为2018年9月10日，竣工日期为2019年10月10日。工程开工后涉案工程由***全部实际施工，工程施工至2019年12月20日，某第九师公司发函通知鑫鹏公司及***涉案工程停止施工。2020年3月10日，***第一次收到缓建的通知，2020年3月25日，某第九师公司通过邮件发出《2020年九师项目复工准备工作的通知》，2020年4月23日原告通过邮件向某第九师公司发出《鑫鹏九师项目复工申请》，2020年6月12日，某第九师公司与鑫鹏公司召开主题为关于某第九师项目后续建筑工程第一次沟通工作的会议，会议就涉案工程缓建相关事宜进行了沟通。截至目前，该工程一直处于缓建状态未复工。某第九师公司已***公司支付工程款进度款14,515,372.59元，支***公司欠付农民工工资499,800元，支付案涉工程门卫***工资37,079元，以上合计15,052,251.59元。 另查明，鑫鹏公司与**签订劳动合同，约定基本工资为每月4500元，工作岗位为项目经理；鑫鹏公司与**签订劳动合同约定基本工资为每月3500元，工作岗位为安全员；鑫鹏公司与***签订劳动合同约定基本工资为每月4000元，工作岗位为施工员；鑫鹏公司与***签订劳动合同，约定基本工资为每月4000元，工作岗位为质检员。 再查明，某燃气有限公司为某第九师公司的控股股东，占某第九师公司100%股权。某燃气有限公司与某第九师公司财产相互独立，未发生混同。某燃气有限公司作为股东，已全部履行对某第九师公司的出资义务，实缴出资完毕。 一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。双方签订的《承包合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是：1、鑫鹏公司与某第九师公司签订的《承包合同》是否应当予以解除；2、***在涉案工程中的身份地位如何确定；3、某第九师公司是否欠***公司的工程款、欠付的数额为多少；4、鑫鹏公司主张的各项损失（工程款2,484,798.74元、窝工损失610,074元、机械损失110,000元、管理人员工资700,000元、设备租赁费1,350,154.1元、利息损失438,438.69元、鉴定费153,999.77元、利润损失227,776.38元，合计6,075,241.68元），是否具有事实及法律依据；5、某燃气有限公司是否应当对上述欠款承担连带清偿责任；6、某第九师公司主***公司、***存在违约行为，应当连带支付违约金7,099,194.89元的反诉请求，是否有法律依据。 一、关于鑫鹏公司与某第九师公司签订的《承包合同》是否应当予以解除的问题。 依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时解除权人可以解除合同。”根据鑫鹏公司与某第九师公司签订的《承包合同》第二节专用合同条款12.5（1）：“……暂停施工持续90天以上不复工的，且不属于承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第22.2.3项（因发包人违约解除合同）执行。”第22.2.3因发包人违约解除合同：“承包人按照22.2.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。”2019年12月20日，某第九师公司即发函告知鑫鹏公司涉案工程停止施工，期间鑫鹏公司及***亦发函询问工程复工的具体情形，但是截至原告起诉之日，该工程是否能够复工及具体日期仍未有确切答复，涉案工程的长期停建，将会持续扩大一方的财产损失，继续履行涉案建筑工程合同对于鑫鹏公司显失公平。一审法院认为，双方本应遵循诚信原则，严格按照约定履行合同，但结合以上事实，本案在合同履行陷入僵局，无法协商一致的前提下，因涉案合同履行期较长,复工期限的不确定性，且鑫鹏公司也明确表示不再愿意继续履行双方签订的施工合同,案涉《承包合同》不具备继续强制履行的可能性。据此，鑫鹏公司请求解除《承包合同》的诉求，本院予以支持。 二、关于***在涉案工程中的身份地位如何确定的问题。 ***系案涉工程的实际施工人，并非案涉工程的合同向对方，故并非本案适格的主体，对***的身份在（2022）兵0901民初211号民事裁定书中予以阐述，在此不再重复叙述。 三、关于某第九师公司是否欠***公司的工程款，数额如何确定的问题。 案涉工程为固定总价合同，在合同正常履行的情况下，某第九师公司应当按照双方签订的《承包合同》第二节专用条款中第17.计量与支付的相关条款按照工程进度支付工程款项，但是该工程现在处于僵局并解除合同的前提下，按照公平的原则在按照固定总价合同计算的前提下，应以实际已经完成工程量的造价与已付工程款之间是否存在差额，来确定某第九师公司是否欠***公司的工程款。根据健坤康乾工程咨询有限公司新疆分公司作出的鉴定意见书，本院采纳的鉴定结论是（二）固定总价。对于其中1.确定性意见中14项造价共计14,021,589.06元全部予以支持；对于选择性意见1,899,517.59元中2.1条单体余土厂区内回填造价为694,396.26元因无相关资料及证据予以佐证，另，该合同约定的亦为固定总价合同，故本院对该部分造价不予支持；对于2.4招标工程量量差，依据双方签订的《合同协议书》第4条（3/100）：“承包人根据发包人提供的全套施工图纸和技术资料计算工程量、单价和合价、各种费用及总价。如有漏算、少算等项目，视为已包含在合同总价中。”案涉合同的签订为双方真实意思表示，对于合同中已明确约定的部分，应当遵照合同执行，故对于该部分本院不予采纳，对于2.2及2.3条造价予以确认；综上，案涉工程的实际完成工程量的造价为14,193,068.67元，但是某第九师公司已***公司支付工程进度款14,515,372.59元、鑫鹏公司欠付农民工工资499,800元、案涉工程门卫***的工资37,079元，以上合计15,052,251.59元，已经超出已完成工程量额造价进行了支付；原告鑫鹏公司对门卫***的工资37,079元有异议，但根据《关于***鹏公司派驻某第九师项目门卫人员***工资问题的函》、《关于门卫***工资的回函》及中国工商银行深圳市分行电子回单的显示，支付的工资数额确为37,079元，且鑫鹏公司未提供证据证实工资数额不符，对于鑫鹏公司的抗辩意见本院不予支持；某第九师公司并未欠***公司的工程款，鑫鹏公司的上述主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 四、关于鑫鹏公司主张的各项损失，其中工程款2,484,798.74元、窝工损失610,074元、机械损失110,000元、管理人员工资费用700,000元、设备租赁费1,153,846.1元、利息损失438,438.69元、鉴定费153,999.77元、利润损失227,776.38元，以上合计5,878,933.68元，是否有事实及法律依据的问题。 （一）关于鑫鹏公司主张工程款损失2,484,798.74元是否有事实及法律依据的问题。 该部分已在本院认为“三、关于某第九师公司是否欠***公司的工程款，欠付的数额为多少的问题”中进行了阐述，对于本部分不在重复阐述，对于原告鑫鹏公司主张工程款损失为2,484,798.74元的诉求，一审法院不予支持。 （二）关于鑫鹏公司主张窝工损失为610,074元是否有事实及法律依据的问题。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫鹏公司虽然主张存在窝工损失，但是并未提供相应的证据予以证实，应当承当举证不能的后果，故鑫鹏公司的该诉求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 （三）关于鑫鹏公司主张管理人员工资损失费用700,000元是否有事实及法律依据的问题。 1.关于鑫鹏公司要求某第九师公司支付案涉工程项目经理**自2020年至2023年工资480,000元，是否有事实及法律依据的问题。 依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本院查明，2020年6月12日，某第九师公司与鑫鹏公司就第九师项目建筑工程后续建设相关工作召开沟通会议，会议宣布了第九师项目工程缓建事宜，该工程至今未复工。根据《注册建造师管理规定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第32号）第二十一条第二款之规定，注册建造师不能同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工项目负责人。因此涉案工程因被告方原因至今未能复工，致使原告一直在向涉案工程的项目经理支付工资，且鑫鹏公司自认**每月工资为4,500元，该笔工资系被告给原告造成的损失，因此对该部分诉求本院部分予以支持，即计算标准为自2020年1月起按每月4,500元计算工资至判决生效止。 2.关于鑫鹏公司要求某第九师公司支付涉案工程项目安全员**、施工员***、质检员***等人的工资损失的诉求。 本院认为，截止目前该工程缓建已达到3年之久，某第九师公司亦未复工，且无法确定具体的复工时间，故无法决定是否遣散工人，造成合同僵局。在此期间鑫鹏公司雇佣的员工及劳务工因缓建时间的不确定性一直处于等待状态，某第九师公司对涉案工程长期处于缓建状态是引发农民工出现上访的主要原因之一，且该三人系涉案合同附件九中项目管理机构组成表中的成员，故对于安全员**、施工员***、质检员***的工资本院予以支持，计算标准为安全员**自2020年1月起按每月3,500元计算工资至判决生效止，施工员***、质检员***自2020年1月起按每月4,000元计算工资至判决生效止。 （四）关于鑫鹏公司主张设备租赁费损失1,153,846.1元是否有事实及法律依据的问题。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据鑫鹏公司与某第九师公司签订的《承包合同》第二节专用合同条款12.2（b）补偿费用标准：“……补偿单价：大型设备停滞费用按照当地当期市场租赁价格记取；小型机具不计取。”***提供的机械设备图片并不存在大型设备，另其与额敏县世纪腾飞建筑器材租赁有限公司签订的建筑器材租赁合同中所列租赁物扣件、转向、接头、钢管等均未提供租赁物为大型设备的证据，按照双方签订的合同条款并不属于补偿的范围，故对该诉求一审法院不予支持。 （五）关于鑫鹏公司主张利息损失438,438.69元、利润损失227,776.38元是否有事实及法律依据的问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于利息损失438,438.69元，因某第九师公司不存在欠付工程款的情况，故对于其利息损失一审法院不予支持；对于其主张的利润损失227,776.38元亦无充分的证据予以证实，对于该诉求一审法院亦不予支持。 （六）关于鑫鹏公司主张鉴定费153,999.77元是否有事实及法律依据的问题。 本案在审理过程中，原告鑫鹏公司申请对涉案工程已完成的工程量造价进行鉴定，本院依法通过摇号的方式选定鉴定机构进行鉴定，该鉴定程序合法。依据鉴定意见，某第九师公司并未欠***公司的工程款，故鉴定费用依法应***公司自行承担。 五、关于某燃气有限公司是否应当对上述欠款承担连带清偿责任的问题。 依照《中华人民共和国民法典》第六十条规定：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”本案中，涉案工程合同的相对人是鑫鹏公司和某第九师公司。鑫鹏公司主张要求某燃气有限公司对本案承担连带清偿责任，但是并无证据证实二公司之间存在财产、人员上的混同，也未有证据证实双方存在关联交易，故对于鑫鹏公司及***要求某燃气有限公司承担连带清偿责任的诉求一审法院不予支持。 六、关于反诉原告某第九师公司主张反诉被告鑫鹏公司、***存在违约行为应当连带给付支付违约金7,099,194.89元是否有事实及法律依据的问题。 依照《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款：“双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，涉案工程的开工报告约定合同开工日期为2018年9月10日，竣工日期为2019年10月10日，但是在2019年12月20日某第九师公司告知鑫鹏公司及***工程暂停施工时，该工程尚未完成竣工，鑫鹏公司已构成违约。另，某第九师公司在2019年12月***公司发出暂停施工的指令，并在2020年6月召开了涉案工程缓建相关会议，某第九师公司亦构成违约。截止目前，该工程缓建已达到3年之久，某第九师公司亦未复工，且无法确定具体的复工时间，故无法决定是否遣散工人，造成合同僵局。在此期间鑫鹏公司雇佣的员工及劳务工因缓建时间的不确定性一直处于等待状态，某第九师公司对涉案工程长期处于缓建状态是引发农民工出现上访的主要原因之一，故对于某第九师公司要求支付违约金的诉求，一审法院不予支持。 综上所述，原告鑫鹏公司的部分诉求具有事实及法律依据，本院予以部分支持；反诉原告某第九师公司的诉求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六十条、第五百六十二条第二款、第五百九十二条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款判决如下：一、解除原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司与被告（反诉原告）某第九师生物能源有限公司之间签订的《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程承包合同》；二、被告（反诉原告）某第九师生物能源有限公司与本判决生效之日起向原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司给**全员**工资自2020年1月起按每月3,500元计算至判决生效止，施工员***、质检员***工资自2020年1月起按每月4,000元计算至判决生效止（该项金额从某第九师生物能源有限公司给付给博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司的已付工程款中扣除）；三、驳回原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）某第九师生物能源有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人鑫鹏公司庭审中提供以下新证据证明自己的主张： 1.GBT512662-2017建设工程造价鉴定规范，拟证明鉴定人应采用该文件标准进行鉴定。 2.建设工程造价计算规则，拟证明鉴定机构没有按照鉴定规范规定的标准鉴定。 以上证据证明了上诉人鑫鹏公司七项上诉请求鉴定的依据。 被上诉人对以上证据提出异议，认为鉴定公司是依据鉴定规范作出的鉴定结论，且上诉人提交的证据不属于新证据。 本院认为，上诉人提供的证据是行业规范，与本案无直接的关联性，故不予确认。 上诉人***向法庭出示电子邮件打印件及某生物能源公司发给***的工资问题的回函，证明***工资一审认定有误。 被上诉人对回函真实性无异议，对其关联性提出异议，认定实际支付工资远超于16,920元，原一审认定的37,079元正确，对邮件打印件提出异议，认为不能确定真实性。 本院认为，电子邮件打印件只是孤证，不能证明待证事实，故不予确认；因回函不能证明***全部工资情况，故不予确认。 本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，不再赘述。 本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人鑫鹏公司在合同履行过程中是否存在先违约行为；2.双方签订的是否是固定价格合同，有无变更的权利；3.鉴定结论是否应作为本案定案的依据；4.被上诉人实际欠付上诉人工程款是多少；5.上诉人上诉请求第三项至第九项中，施工工人滞留遣散工资，因原件造成的机械损失费，设备租赁费、利润损失，***工资以及工程款利息，及鉴定费，应该由谁来承担；6.***是否是本案适格主体；7.某燃气公司是否承担连带责任。 针对争议焦点1.上诉人鑫鹏公司在合同履行过程中是否存在先违约行为。 根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条之规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案双方当事人于2018年9月18日签订《新疆生产建设兵团第九师规模化天然气项目建设工程承包合同》，2018年9月10日为上诉人开工日期，工程施工至2019年12月20日，被上诉人发函通知上诉人鑫鹏公司及***涉案工程停止施工。2020年3月10日，上诉人***第一次收到缓建的通知，2020年3月25日，被上诉人通过邮件发出《2020年九师项目复工准备工作的通知》，2020年4月23日上诉人鑫鹏公司通过邮件向被上诉人发出《鑫鹏九师项目复工申请》，期间，双方对复工日期沟通无果。截至目前，该工程一直处于缓建状态未复工。综上，可以证明涉案工程的停建是因被上诉人其他原因致使上诉人没有正常施工，故上诉人在本案合同履行过程中未先违约，但因该合同双方已同意解除，没有再继续履行的意义，故被上诉人应按法律规定给付上诉人未结付的工程款。 针对争议焦点2.双方签订的是否是固定价格合同，有无变更的权利。 上诉人与被上诉人签订的《新疆生产建设兵团第九师规模化天然气项目建设工程承包合同》，第三条约定为固定总价合同，总价为23,663,982.95元，其中暂列金和暂估价金额合计为1,700,000元，工期为210个日历天。上述合同总金额包括了合同中规定的承包人应当承担的全部义务以及为合同实施和完成本合同工作和其缺陷修复所必需的一切工作、条件和费用，包括但不限于设备及工器具费用、施工水电费、技术资料费、管理费、利润、规费、税金及合同执行过程中应当由承包人负担的各种措施费、物价上涨引起的价差、风险、保险及政府各部门等所有一切费用。第四条约定承包人根据发包人提供的全套施工图纸和技术资料计算工程量、单价和合价、各种费用及总价。如有漏算少算等项目，视为已包含在合同总价中。据此，可知本案双方当事人签订的合同为固定总价合同。其后双方又签订《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程补充协议书》，对合同税率等进行调整，由原合同固定总价（含暂列金和暂估价）23,663,982.95元调整至23,540,467.58元，是双方当事人合意协商，意思表示一致的结果，协议对固定价格适当调整，未违反法律禁止性规定，根据合同自治原则，应予准许，应按调整后的合同固定总价确认。 针对争议焦点3.鉴定结论，是否应作为本案定案的依据。 根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十八条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”本案双方当事人约定按照固定价结算工程价款，是对建设施工的风险有预知。一审法院认为工程虽约定采用固定价结算但实际工程量未全部完工，对于已完工部分价款如何结算，存在争议，一审法院选择***公司对已完工程量进行鉴定，并委托健坤康乾工程咨询有限公司新疆分公司进行鉴定，该鉴定机构按双方提交的鉴定材料于2023年9月10日做出鉴定意见，鑫鹏公司提出质疑，但未申请鉴定人员出庭质询。鑫鹏公司不服一审判决提起上诉，二审中上诉人鑫鹏公司对鉴定意见又提出异议，2024年1月12日本院组织上诉人、被上诉人与鉴定机构鉴定现场人员进行质询，鑫鹏公司提出多处遗漏鉴定的项目，该鉴定机构于2024年1月14日做出补充鉴定，由原来的固定总价15,921,106.65元调整为17,016,259.58元；补充鉴定向双方送达后，上诉人鑫鹏公司又提出异议，鉴定公司对异议进行回复，其中固定总价第2项、第6项、第7项；按时结算第10项、14项、15项、17项、22项金额应计算而未计算，并且对隐蔽工程未进行鉴定。另，该公司现场实际鉴定人员与鉴定报告书中鉴定人、审核人、复核人不相同，其鉴定程序有瑕疵。综上，本院认为健坤康乾工程咨询有限公司新疆分公司出具的鉴定报告、补充鉴定报告及异议回复存有重大瑕疵，且多次补强，仍不能对未完工程量的价格有正确的鉴定结论，故本院对其鉴定意见不予采纳。 针对争议焦点4.被上诉人实际欠付上诉人鑫鹏公司工程款数额。 根据《中华人民共和国民法典》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”该条规定的是意思自治原则，是指民事主体在民事活动中有权按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，并自觉承担由此带来的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”该条具有自认的效力。本院尊重当事人的意思自治，以双方当事人签订的固定总价合同进行确认。本案案涉《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程补充协议书》，调整固定总价（含暂列金和暂估价）至23,540,467.58元，被上诉人已向上诉人支付工程款14,515,372.59元及499,800元，共计15,015,172.59元，双方均认可。对其已完成工程量因双方没有测算，均对已完工程量持有异议，上诉人鑫鹏公司一审认为完成工程量90%，二审期间反言完成工程量85%。被上诉人某九师公司一审自认工程量完成比例约近80%，二审反言自认约70%至65%，具体要工程部测量。本院根据自认原则及衡平原则，确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款，本案支持74.3%更为适宜，对没有确定的工程量待双方确认后另诉，即23,540,467.58元*74.3%一15,015,172.59元=2,475,394.8元，本院予以支持。 针对争议焦点5.上诉人上诉请求第二项至第八项施工工人滞留遣散工资损失、因缓建造成的机械损失费、设备租赁费、利润损失及工程款利息、***工资以及鉴定费，应该由谁来承担。 根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本院认为，对施工工人滞留遣散工资损失，即**、***、***的工资损失，因以上人员付出劳动成果，理应得到工资报酬，该项费用应计算在内，由被上诉人支付。一审认定正确，应予维持，二审不再赘述，故对上诉人上诉请求第二项予以支持。 对上诉人鑫鹏公司第三项和第四项诉讼请求，请求被上诉人支付由于涉案工程缓建造成的机械损失费110,000元和设备租赁费损失1,153,846.1元，因两项费用鑫鹏公司已另案已处理，本案不再重做认定，故对以上两项诉讼请求不予支持。 对上诉人第五项和第六项诉讼请求，请求被上诉人支付由于被上诉人提出缓建给上诉人造成的利润损失227,776.38元及工程款利息140,930.62元。根据双方签订的《新疆生产建设兵团第九师规模化天然气项目建设工程承包合同》第22.2.2，发包人无法继续履行或者明确表示不履行或实质已停止履行合同，发包人应当承担由此增加的费用和工期延误并支付承包人合理的利润，但本合同未完全履行的主要原因是受疫情影响，上诉人鑫鹏公司没有如期完工，也存在过错，根据公平原则，故对以上两项不予支持。 对上诉人第七项诉讼请求，请求依法改判门卫人员***的工资，上诉人提出异议，但未提供证据证实，一审认定正确，对该项诉讼请求不予支持。 对上诉人第八项诉讼请求，请求依法改判本案的鉴定费由被上诉人承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定第一条第一项“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。”本案健坤康乾工程咨询有限公司新疆分公司接受鉴定委托，其鉴定结论存在重大瑕疵，鉴定意见明显依据不足，经多次补强，仍存在工程漏项等问题，未能对上诉人鑫鹏公司已完工程量及价格作出正确的认定，其鉴定结论不能作为本案认定的依据，鉴定费不应由上诉人鑫鹏公司承担，由其另行解决。 针对争议焦点6.***是否是本案适格主体。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该规定明确了合同相对性原则。合同相对性原则，是指合同项下的权利与义务只由合同当事人享有或者承担，合同仅对当事人具有法律约束力，对合同当事人之外的第三人不具有法律约束力。具体而言，对于依法成立的合同，只能由合同当事人享有合同上的权利，当事人之外的任何第三人不能向合同债务人主张合同上的权利；本案案涉合同《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程承包合同》是由上诉人鑫鹏公司与被上诉人某九师公司签订，二者是签订合同的相对方，其法律关系只能作用于上诉人鑫鹏公司与被上诉人某九师公司之间，某九师公司将上述工程项目中的第一标段交***公司进行施工，***为该项工程实际施工人，但***并不是合同的签订者和履行者，不对其发生法律效力，故***并不是本案适格的主体，不具有本案当事人的主体资格，应驳回***的起诉，故对新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院(2022)兵0901民初211号民事裁定，予以维持。 针对争议焦点7.某燃气公司是否承担连带责任。 根据《中华人民共和国民法典》第六十条“法人以其全部财产独立承担民事责任。”法人的独立财产，是指法人拥有的，独立于其创设人或成员的财产。法人独立承担民事责任，是指法人以其独立支配的财产对其自身债务承担清偿责任。鑫鹏公司主张要求某燃气有限公司对本案承担连带清偿责任，但是并无证据证实二公司之间存在财产、人员上的混同，也未有证据证实双方存在关联交易，故对于鑫鹏公司及***要求某燃气有限公司承担连带清偿责任的诉求本院不予支持。 综上所述，上诉人鑫鹏公司上诉请求部分成立，上诉人***上诉请求不能成立。原判决认定法律关系有误，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院(2022)兵0901民初211号民事判决第一项：解除原告（反诉被告）博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司与被告（反诉原告）某第九师生物能源有限公司之间签订的《新疆生产建设兵团第九师规模化生物天然气项目建筑工程承包合同》； 二、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院(2022)兵0901民初211号民事判决第二项：被告（反诉原告）某第九师生物能源有限公司给付项目经理**工资自2020年1月起按4,500元算至判决生效止；安全员**工资自2020年1月起按每月3,500元计算至判决生效止；施工员***、质检员***工资自2020年1月起按每月4,000元，算至判决生效止（该项金额从某第九师生物能源有限公司给付给博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司的已付工程款中扣除）； 三、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院(2022)兵0901民初211号民事判决第四项：驳回被告（反诉原告）某第九师生物能源有限公司的诉讼请求。 四、维持新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院(2022)兵0901民初211号民事裁定：驳回***的起诉； 五、变更新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院(2022)兵0901民初211号民事判决第三项为：被上诉人某第九师生物能源有限公司给付上诉人博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司未付工程款2,475,394.8元，于本判决生效后十日内付清； 六、驳回上诉人博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。 一审案件受理费52,953、二审案件受理费44,622元,由上诉人博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司负担7,575元，由被上诉人某第九师生物能源有限公司负担90,000元；鉴定费153,999.77元，上诉人博尔塔拉蒙古自治州鑫鹏建筑安装有限责任公司不负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　贾　　 爱　　 民 审 判 员　孙　　 惟　　 勤 审 判 员　刘　　　　　　英 二〇二四年三月十五日 法官助理　樊　　 婷　　 丽 书 记 员　热依**·阿库西