西安家博士装饰工程有限责任公司与麟游县爱尚餐饮有限公司装饰装修合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

民 事 裁 定 书

（2020）陕民申352号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：西安家博士装饰工程有限公司。住所地：西安市。

法定代表人：王民权，该公司经理。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：麟游县爱尚餐饮有限公司。住所地：陕西省麟游县。

法定代表人：罗红军，该公司总经理。

再审申请人西安家博士装饰工程有限公司（以下简称家博士装饰公司）因与被申请人麟游县爱尚餐饮有限公司（以下简称爱尚餐饮公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终886号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

家博士装饰公司申请再审请求：1、撤销（2017）陕0329民初85号民事判决及（2019）陕03民终886号民事判决。2、改判被申请人爱尚餐饮公司向申请人支付剩余工程款共计人民币2381472.96元，并承担本案诉讼费。3、改判驳回被申请人爱尚餐饮公司的反诉请求。事实与理由：一、鉴定机构的鉴定结果存在漏项，二审判决未纠正该错误，属于事实认定错误。申请人与被申请人于2014年2月18日签订麟游县爱尚天域酒店装修工程合同后，按照合同约定履行全部合同义务，完成了增项工程。酒店于2014年年底开始使用至今。申请人完成的装修工程是客观存在的，这些装修现在被申请人仍然在使用。对于鉴定结果，申请人提出了31项漏项，很多漏项是很明显的，比如卫生间墙壁的瓷板砖数量是53块瓷砖，而不是鉴定书载明的42块瓷砖，这些数量是没有加损耗的正常的损耗是5％--8％。申请人提供的图片能够清楚的数清楚瓷砖数量。比如误工单上有负责人姚立 史签字确认误工8日，人数3人，鉴定公司只给3人的误工费是错误的，应当是8日乘3人24个人工。原审仅单方面听取鉴定机构的意见，导致事实认定错误。二、一审判决否定姚立史的具有增加工程量及确认的权限是错误的，二审未纠正该错误，既属于事实认识错误，也属于法律适用错误。原审查明，姚立史是被申请人委派的酒店装修现场唯一的管理人员，姚立史代表被申请人对工程进行监督管理，对增项工程进行签字确认。姚立史在增项工程签字是其在履行职务行为，申请人有理由相信姚立史能够代表被申请人。原审判决认为姚立史没有增加工程量及确认的权限错误。三、一审法院未通知证人汪某某出庭是错误的，二审未纠正该错误，导致部分事实无法查清。申请人与被申请人在2014年2月18日签订装修工程承包合同时，汪某某是被申请人爱尚餐饮公司的法定代表人，代表被申请人签订了该合同。即使后来被申请人的法定代表人变更后，汪某某仍是被申请人的大股东，他对案件事实掌握清楚。一审法院未通知汪某某出庭部分案件事实无法查清。二审未纠正一审的错误，以汪某某出具承诺书为由驳回汪某某出庭的申请。该承诺书仅是某一事项的说明，无法说明本案的案情。四、一、二审法院支持被申请人的部分反诉请求，既属于事实认识错误，也属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被申请人自2014年年底开始使用酒店，出租给他人收取租金，正常使用距今已有四年之久。被申请人擅自使用装修工程后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审法院、二审法院错误的支持被申请人的反诉请求，既属于事实认识错误，也属于法律适用错误。五、涉案工程超过保修期，一、二审法院支持被申请人的部分反诉请求，违反法律规定。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第四项规定，装修工程保修期限为2年。涉案酒店自2014年年底投入使用涉案酒店装修工程保修期至2016年底结束，被申请人在2017年6月提出反诉，已经超过了保修期。一审法院、二审法院支持被申请人的部分反诉请求，违反法律规定。

本院经审查认为，本案的争议焦点为家博士装饰公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的情形。

（一）关于家博士装饰公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的问题。

关于家博士装饰公司主张原审鉴定存在漏项的问题。家博士公司在一审时主张鉴定意见存在31项不合理之处，而鉴定机构已就此作出书面解释，家博士装饰公司亦就该解释予以质证。而其在质证意见中仅表示诸如“价格偏低”“计算偏少”“数量偏低”等观点，未提交相应的证据足以推翻鉴定意见。二审时，家博士装饰公司亦没有根据其上诉意见对其不认可的鉴定意见进一步进行举证说明，其在二审期间回答法庭关于漏项数额的问题亦称“总数我没有统计”。据此，在家博士装饰公司举证不能的情形下，原审依据鉴定意见为基础计算案涉项目工程款并无不当。关于姚立史是否有权代表爱尚餐饮公司签字的问题。因其提交合同外增项工程确认单所列项目已经由鉴定意见所反映，且原审以家博士装饰公司已经施工完成，费用为实际支出为据支持了该部分费用，故原审以实际发生的工程量作为认定依据，并未因姚立史是否有权代表爱尚餐饮公司直接否认家博士装饰公司所主张的工程量，据此家博士装饰公司的该项再审理由不能成立。

（二）关于家博士装饰公司的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的问题。

申请人家博士装饰公司主张爱尚餐饮公司未经验收擅自使用，无权就质量问题主张民事权利。原审就爱尚餐饮公司主张的工程质量问题进行了区分，对可能因使用产生的瑕疵未予支持，而排风、电路、水路等质量问题根据鉴定意见其为工程未按要求施工、使用材质不符合标准要求等原因，可以归责于家博士装饰公司的未按标准要求的施工行为。故原审支持该部分的请求并无不当。关于家博士装饰公司主张工程已经经过保修期的问题。根据爱尚餐饮公司提交的证据，可以证明其在2015年就曾向家博士装饰公司主张过装修质量问题，但家博士装饰公司以工程款未支付为由未予返修，故爱尚餐饮公司的主张并未超出双方所约定的保修期。家博士装饰公司主张的原审未通知证人出庭的情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规范的情形。

综上，西安家博士装饰工程有限公司的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回西安家博士装饰工程有限公司的再审申请。

审  判  长   胡晓晖

审  判  员   张奋霆

审  判  员   张睿婕

二〇二〇年三月二十日

法官助理     高  高

书　记　员　　蔡星辰