吉林市冀东伟达混凝土有限公司与吉林市中百利呈建设工程有限公司等合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉民终470号

上诉人（一审被告）：吉林市冀东伟达混凝土有限公司，住所地吉林省吉林市船营区欢喜乡远大村。

法定代表人：王立军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨森元，该公司职员。

委托诉讼代理人：于天乐，吉林罡强律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：吉林市中百利呈建设工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区文庙街天津路71号。

法定代表人：李江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赫长宝，吉林市昌邑区法律援助中心律师。

一审被告：吉林钜麟建筑安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区宜山路66号伊利花园1号楼615室。

法定代表人：刘志刚，该公司董事长。

一审第三人：吉林市市政建设集团有限公司，住所地吉林省吉林市船营区光华路12号。

法定代表人：张成凯，该公司总经理。

上诉人吉林市冀东伟达混凝土有限公司（以下简称冀东公司）因与被上诉人吉林市中百利呈建设工程有限公司（以下简称中百利呈公司）、一审被告吉林钜麟建筑安装工程有限公司（以下简称钜麟公司）、一审第三人吉林市市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，采取听证及审查卷宗方式进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人冀东公司的上诉请求为：撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初186号民事判决，改判驳回中百利呈公司的诉讼请求，诉讼费用由中百利呈公司负担。事实和理由：（一）本案是在冀东公司起诉中百利呈公司、市政公司的案件后，签订的《抹账协议书》，因此，该协议书的签订是包括中百利呈公司、市政公司、钜麟公司在内的多家公司共同商议的结果。在协议签订前，钜麟公司已经向中百利呈公司开具了商砼的税务发票，证实中百利呈公司与钜麟公司存在直接债权债务关系，三方抹账协议基础是客观存在的，中百利呈公司提交的证据不足以证明损害了市政公司的合法权益。（二）另案判决中关于涉案混凝土款1488万元，中百利呈公司已全额支付完毕的认定，与事实不符。（三）市政公司作出的《关于中百利呈、钜麟、冀东伟达三家公司合同纠纷的复函》，证明市政公司认可该债务转移给中百利呈公司。

被上诉人中百利呈公司二审辩称：（一）中百利呈公司与冀东公司、钜麟公司之间《抹账协议书》没有事实基础。（二）《抹账协议书》违法无效。1.《抹账协议书》缺少合同主体，违法无效，该协议书无市政公司签字盖章，缺少主体。2.《抹账协议书》未经市政公司明示同意，违法无效。（三）中百利呈公司已经将市政公司的混凝土款履行完毕，不存在抹账的可能。

一审第三人市政公司二审述称：1.本案混凝土款，中百利呈公司没有全部支付完毕。2.市政公司不享有本案混凝土款的到期债权。该债权已经通过钜麟公司转移给冀东公司。关于一审抹账协议当时确实没有盖章，但是当时对内容知晓并且同意。

一审被告钜麟公司二审未到庭参加听证，亦提交意见。

本案中百利呈公司一审诉讼请求为：1.请求人民法院依法确认2015年10月31日冀东公司与钜麟公司签订的、中百利呈公司盖章签字的《抹账协议书》违法无效。2.要求冀东公司返还中百利呈公司依据《抹账协议书》支付的222万元及利息损失（截止到2017年1月1日利息损失为26.64万元，按年利率12%计算）。3.要求被告承担本案诉讼费。

中百利呈公司2014年7月承建了吉林站西广场建设工程，涉案部分所需混凝土从市政公司购买，并欠付混凝土款1488万元。2014年10月17日，市政公司与钜麟公司、冀东公司签订三方协议，协议约定由钜麟公司提供由冀东公司生产的预拌混凝土给市政公司，市政公司以通钢贰级钢材抵账给钜麟公司，市政公司与冀东公司无任何的经济往来账或物的往来抵抹账。2015年，冀东公司以拖欠货款为由以中百利呈公司为被告向法院起诉，在审理过程中，冀东公司、钜麟公司签订《抹账协议书》，约定由中百利呈公司直接向冀东公司支付货款8400172元，中百利呈公司在协议上签字盖章。此笔债务转移未经债权人市政公司同意。中百利呈公司于2015年1月20日和2015年1月27日分两次汇给市政公司预拌混凝土款960万和300万，共计1260万。2015年12月28日、2016年2月4日中百利呈公司共给付冀东公司预拌混凝土款222万元。上述四笔汇款合计1488万元。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”由此可见，债权人同意是债务转移的生效要件，否则不得对抗债权人。如果债务人在未征得债权人同意的情况下，擅自转移债务，势必会使债权人承担无法实现债权的风险。而债权人同意债务转移这一民事权利的放弃需以明示的形式，默示的形式放弃民事权利则需法律明文规定，如放弃继承、遗赠。本案中，2015年10月31日冀东公司与钜麟公司签订的、中百利呈公司盖章签字的《抹账协议书》，因中百利呈公司转移债务未经债权人市政公司明示同意，明显损害债权人市政公司的利益，依法属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，且依据现已查明的事实，涉案混凝土款1488万元中百利呈公司已全额支付完毕。因此，中百利呈公司已无偿还涉案债务的法律及事实依据，其要求确认2015年10月31日《抹账协议书》违法无效的诉讼请求应予支持。至于其要求冀东公司返还依据协议取得的222万元及利息的诉讼请求，因上述款项系冀东公司代市政公司收取的涉案混凝土款，并非依据协议取得，故对中百利呈公司的此项诉讼请求不予支持。

综上所述，中百利呈公司的诉讼请求合理部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十四条规定，判决如下：一、确认2015年10月31日冀东公司与钜麟公司签订的、中百利呈公司盖章签字的《抹账协议书》无效；二、驳回中百利呈公司的其他诉讼请求。案件受理费93227元，由冀东公司与钜麟公司共同负担。

当事人各方二审均未提交新证据。

本院查明事实除“此笔债务转移未经债权人市政公司同意”及“上述四笔汇款合计1488万元”外，其余认定事实与一审查明的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，对于当事人主张合同无效的，应严格按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定进行审查，对于不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的合同，不应迳行认定无效。

中百利呈公司主张《抹账协议书》无效，其主要理由为未经中百利呈公司的市政公司同意，一审亦认定本案属于债务转移，并以转移债务未经债权人同意属于《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”情形，认定《抹账协议书》无效。本案中，存在冀东公司、钜麟公司、市政公司、中百利呈公司，标的物混凝土的流转顺序为冀东公司→钜麟公司→市政公司→中百利呈公司四方主体，混凝土款的流转顺序应为中百利呈公司→市政公司→钜麟公司→冀东公司，因此，应首先确定本案法律关系基础，在此基础上认定法律责任。

首先，对于中百利呈公司而言，本案属于债权转让，即债务人中百利呈公司的债权人市政公司，将债权最终转让给冀东公司，以抵偿混凝土款。在该法律关系中，中百利呈公司实质上主张根据《中华人民共和国合同法》第八十条关于“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，应有债权人市政公司的明确转移债权给冀东公司的意思表示，但市政公司未参与《抹账协议书》的签订，不能产生债权转让的效力。另外，中百利呈公司实质上根据《中华人民共和国合同法》第八十二条关于“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，主张已偿还市政公司混凝土款，故不应按《抹账协议书》约定，再向冀东公司给款。

其次，对于冀东公司而言，本案属于债务转移，即债务人市政公司将对债权人冀东公司的债务，转移给新债务人中百利呈公司，以抵销对中百利呈公司的债权。在该法律关系中，中百利呈公司实质上主张根据《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，认为没有经过市政公司同意，中百利呈公司与钜麟公司、冀东公司签订《抹账协议书》处分了市政公司的债务，不能发生债务转移的效力（而非根据合同法第八十四条主张未取得债权人同意，因此时债权人为冀东公司，冀东公司已盖章认可《抹账协议书》效力）。另外，中百利呈公司实质上根据《中华人民共和国合同法》第八十五条关于“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”的规定，主张已偿还市政公司混凝土款，故不应按《抹账协议书》约定，再向冀东公司给款。

以上法律关系中，无论是债权转让抑或是债务转移，均须市政公司作为发起方参与权利流转，中百利呈公司主张市政公司未参与《抹账协议书》的签订，故《抹账协议书》无效。如前所述，审查民事合同是否无效，应严格遵循合同法第五十二条之规定进行审查。民事合同具有相对性，其对合同签订方具有约束力。前述关于债权转让或债务转移的法条，均仅限定债权或债务被处分一方参与、知晓或同意作为处分行为对被处分一方发生效力的要件，如被处分一方未参与处分行为，则该处分行为对其不发生法律效力，被处分一方不受该处分行为的影响，仍可依据之前的债权、债务主张债权或履行义务。但是，不应因此否定处分行为及合同在合同签订方之间具有的约束力，不应迳行认定处分合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”情形。因此，一审以本案债务转移未经债权人同意认定《抹账协议书》无效，属于认定法律关系、适用法律有误，应予纠正。

另外，二审期间，市政公司出庭，并明确表示同意《抹账协议书》转移债务事宜，认可该《抹账协议书》的效力，故《抹账协议书》在法律层面亦不存在障碍。至于中百利呈公司是否已偿还市政公司混凝土款，并是否以该种方式间接履行了债务或否定《抹账协议书》债务存在，作为其抗辩理由，均系《抹账协议书》履行问题，并非《抹账协议书》无效诉讼请求的审理范围。中百利呈公司一审关于返还222万元及利息的诉讼请求，属认定协议无效后的返还法律后果，基于本案不予认定《抹账协议书》无效，该诉讼请求亦不能予以支持。

综上，冀东公司的上诉请求成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初186号民事判决；

二、驳回吉林市中百利呈建设工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费93227元、二审案件受理费93227元，由吉林市中百利呈建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　季伟明

审　判　员　　李　靖

代理审判员　　国伟杰

二〇一七年九月二十二日

书　记　员　　孙恒斌