某某、肥城市老城街道办事处某某民委员会民间借贷纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁09民终234号

上诉人（原审被告）：***，男，1954年1月17日出生，汉族，住肥城市。

上诉人（原审被告）：肥城市老城街道办事处***民委员会，住所地肥城市老城街道办事处***。

法定代表人：孙远海，该村委会主任。

委托诉讼代理人：王甲齐，山东卓知律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东汇功建设集团有限公司，住所地肥城市上海路**。

法定代表人：郭峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张维平，男，该公司清产核资工作小组成员。

委托诉讼代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。

原审被告：田玉会，男，1964年10月26日出生，汉族，住肥城市。

上诉人***、肥城市老城街道办事处***民委员会（以下简称***委会）因与被上诉人山东汇功建设集团有限公司（以下简称汇功公司）、原审被告田玉会民间借贷纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0983民初2150号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***委会上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判***不承担还款责任并驳回汇功公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、涉案借款***委会已经归还，且已超过诉讼时效，汇功公司的诉讼请求不应予以支持。涉案借款于2011年10月24日形成，当时约定借款期限六个月，借款到期日为2012年4月23日，借款到期后，***委会已经于2012年11月15日将全部借款150万元及利息归还汇功公司，汇功公司自2012年11月15日至今从未向***委会、***及担保人主张过该笔借款。二、***向汇功公司借款150万元时***系***委会村会计，担保人田玉会系党支部书记，担保人孙远海系村主任，该借款全部用于肥城市老城街道办事处辛村社区建设，且汇功公司对此也是明知的，认可的，三人的行为均系职务行为，其后果应由***委会承担，***不应承担还款责任。三、***委会支付给汇功公司的1040万元，应优先偿还涉案借款及利息，因此，涉案借款、利息及其他借款***委会已经全部归还。1、汇功公司主张2012年11月15日支付的690万元，2014年1月23日支付200万元，2015年2月15日支付150万元，共计1040万元，系归还的其1000万元借款没有事实及法律依据。汇功公司主张的借款1000万元系***委会与汇功公司2011年3月13日签订的协议书第二条乙方权利和义务第1条约定的款项，该条明确约定该1000万元系土地款及费用，并非借款，且该协议书在贵院作出的已经生效的（2019）鲁09民终2775号民事判决书中明确被认定为无效协议，即便该款项应予以返还，顺序也应在到期债务之后。2、***委会与汇功公司之间存在150万元借款，即涉案借款，该借款于2012年4月23日到期，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第20条的规定:“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”，因此，***委会支付给汇功公司的1040万元，应优先偿还已经到期的涉案借款及利息。3、涉案150万元借款由***委会村会计***名义借款，由***委会村书记田玉会、村主任孙远海个人担保。***委会支付汇功公司1040万元款项时，上述人员均任原职，根据常理，为免除个人责任也应先归还涉案150万元及利息，这样也符合人趋利避害的本能。4、优先归还涉案借款，对***委会最有利。***委会支付汇功公司1040万元款项时，双方存在的争议款项只有协议中载明的土地款等费用1000万元及到期的150万元的借款及利息。参照根据《最高人民法院关于审理借款合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第二十四条规定:“在数宗债务均已届满清偿期或均未届满情况下，债务担保是相同的，以债务人因清偿获益最多者优先抵充”，借款150万元已经到期，且约定了比较高的利息，而1000万元并未约定任何利息，即便应予以返还，也没有约定返还期限，因此，归还涉案借款150万元及利息对***委会也是最有利的。由于案涉借贷行为发生在2019年8月20日之前，根据最新的民间借贷司法解释，利息的计算方式不能超过原告起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍，一审判决按年利率24%明显违反该规定。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，支持***、***委会的上诉请求。

汇功公司辩称，一、本案所涉借款的借款主体是***，而不是***委会。2011年10月24日，***因资金周转困难，向汇功公司借款150万元，双方签订了书面借款协议。***是该协议的借款当事人，田玉会、孙远海是担保人。汇功公司将150万元承兑汇票交付给***后，其本人在6张承兑汇票上均签署了姓名，并出具了借据。除了***这笔150万元的个人借款外，***所在***委会在汇功公司处另有大量借款，但借款主体不同，还款主体自然不同。二、***将案涉借款用于***工程建设，依法不能免除其个人的还款责任。借款时，汇功公司事先并不了解借款的具体用途和去向。关于***借款后实际用于***工程建设的事实，汇功公司是事后催讨借款时才知道的。***、***委会在其上诉状中声称汇功公司明知，显然不符合事实。当然，***以个人名义将借款用在了所在单位，汇功公司在后来知道后表示认可这一事实，但是，汇功公司事后的认可并不能免除***的还款责任，根据司法解释的规定，***与***委会应当承担共同归还本息的义务。三、案涉借款根本没有归还，***、***委会主张借款已还，实际上是故意混淆事实。如上所述，本案的借款主体是***个人，他在借款后并没有以任何方式归还过。***、***委会所谓的还款1040万元，实际上是***委会归还的2011年3月13日的1000万元借款的部分本息。该笔1000万元，虽然在2011年3月13日的协议书中约定作为土地款等费用，但因协议书确定的合作模式没有履行，1000万元随后转为借款，由***委会负责归还。关于1000万元属于借款的事实，生效的（2018）鲁0983民初274号民事判决书已经认定。后来***委会分别于2012年11月15日还款690万元，于2014年1月23日还款200万元，于2015年2月15日还款150万元，汇功公司均按照***委会的要求，在收款收据上注明了***还借款的内容。如果像***、***委会所说是***归还了150万元借款的本金及利息，***应当要求汇功公司在收据上标明***还款的内容，而事实上并非如此。这足以说明，***委会归还的1040万元，与***借款无关。四、汇功公司提起本案诉讼，没有超过诉讼时效期间。首先，***、***委会在一审过程中并没有主张诉讼时效问题，在其上诉时再提出这一问题，依法不应得到支持。其次，汇功公司在***承诺的还款期限届满后，事实上一直向其本人、担保人以及实际使用借款的村委会一并主张权利，从未超过诉讼时效期间。综上所述，***、***委会提起上诉的理由不能成立，其上诉请求依法不能得到支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审判决时，最新的司法解释尚未实施，因此，新的司法解释对于生效前已经提起诉讼的案件没有溯及力。

田玉会述称，同意***、***委会意见。

汇功公司向一审法院起诉请求：1.判决被告归还所欠汇功公司借款本金1500000元，并按约定支付截止起诉之日2020年5月15日的利息3004770元，诉后利息自2020年5月16日起按照年利率24%计算至实际付清之日止。2.本案案件受理费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***系***委会会计，田玉会系***委会党支部书记，孙远海系***委会村主任。2011年10月24日，***作为借款人，田玉会及孙远海作为担保人，与汇功公司肥城市老城街道办事处辛屯社区项目负责人杨杰签订《借款协议》一份，载明：“借款协议甲方：山东汇功建筑安装工程有限公司借款人：***因借款人资金暂时周转困难，借甲方人民币大写壹佰伍拾万元，按月利率1.5%计息，借款期限6个月，自2011年10月24日至2012年4月23日，利息按实际使用天数计算，到期借款人一次性还本付息。借款人逾期未还，按借款利息的3倍计息，担保人自愿为借款人担保，并同等借款人的责任。双方商议用银行承兑汇票代替现金借款，计息日按银行承兑汇票到期日计算（附银行承兑汇票明细）：30万元到期日2012年2月3日，30万元到期日2012年1月7日，30万元到期日2011年12月15日，40万元到期日2011年12月3日，10万元到期日2011年11月19日，10万元到期日2011年11月23日甲方签字盖章：杨杰借款人签字盖章：***担保人：田玉会担保人：孙远海本协议一式四份，双方各持一份”。同日，***出具借据一份，载明借款金额为1500000元，约定2012年4月23日归还。上述借款，汇功公司以承兑汇票的方式向被告交付。诉讼中，汇功公司认可杨杰与***、田玉会及孙远海签订的《借款协议》系代表汇功公司签订的，***委会认可所借涉案款项已用于本村社区工程建筑中。汇功公司自愿撤回对本案借款保证人孙远海的起诉。借款到期后，经汇功公司催要，被告未偿还。汇功公司于2020年5月18日诉至一审法院。

一审法院认为，债务应当清偿。***以其名义向汇功公司借款1500000元，所借款项用于***委会社区建设，该借款尚未偿还，事实清楚、证据充分。汇功公司要求***、***委会共同偿还借款本息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于利息，根据原、被告双方签订的《借款协议》的约定及汇功公司提交的银行承兑汇票的到期之日，对于涉案借款期限内的利息计算为：以100000元本金为基数，自2011年11月19日至2012年4月23日；以100000元本金为基数，自2011年11月23日至2012年4月23日；以400000元本金为基数，自2011年12月3日至2012年4月23日；以300000元本金为基数，自2011年12月15日至2012年4月23日；以300000元本金为基数，自2012年1月7日至2012年4月23日；以300000元本金为基数，自2012年2月3日至2012年4月23日；以上均按月利率1.5%计算。对于涉案借款逾期利息计算为：以1500000元本金为基数，自2012年4月24日至实际支付之日止，按年利率24%计算。田玉会及孙远海对涉案借款提供担保，双方未约定保证方式和期限，应视为连带责任保证，保证期限应自期限届满之日即2012年4月23日起计算六个月。诉讼中，汇功公司自愿撤回对本案借款保证人孙远海的起诉，系汇功公司对其民事权利的自行处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。汇功公司未提交证据证实其在该期限内向田玉会及孙远海主张权利，故对汇功公司要求田玉会对涉案借款承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***、***委会于一审判决生效之日起十日内，偿还汇功公司借款本金1500000元；二、***、***委会于一审判决生效之日起十日内，支付汇功公司借款利息（以100000元本金为基数，自2011年11月19日至2012年4月23日；以100000元本金为基数，自2011年11月23日至2012年4月23日；以400000元本金为基数，自2011年12月3日至2012年4月23日；以300000元本金为基数，自2011年12月15日至2012年4月23日；以300000元本金为基数，自2012年1月7日至2012年4月23日；以300000元本金为基数，自2012年2月3日至2012年4月23日；以上均按月利率1.5%计算。以1500000元本金为基数，自2012年4月24日至实际支付之日止，按年利率24%计算）；三、驳回汇功公司对田玉会的诉讼请求；四、驳回汇功公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42838元，减半收取计21419元，由***、***委会负担。

二审中，***委会提交如下证据：

1.2012年11月15日汇功公司向***委会出具的690万元收据一份，拟证明案涉150万元及利息已经于2012年11月15日全部归还。

2.***委会与汇功公司2011年3月13日签订的协议书一份，拟证明汇功公司主张的1000万元系双方合作，汇功公司支付的土地款等费用，该款项并非是借款。并且该协议第二大条第五小条中明确约定，乙方也就是汇功公司在确保甲方居民所需6万平方米住宅楼的建设时，其他建设规划指标由双方共同开发，收益归双方所有，首先弥补乙方建设村民住宅楼所产生的财务费用和其他费用，其他盈余部分双方协商分配，通过该约定可以看出该1000万元并非是借款。

经质证，***、田玉会同意***委会意见。汇功公司对证据真实性没有异议，但是对其证明事项有异议。2011年3月13日的协议签订的背景是双方协商对居民楼进行合作开发，但在该协议签订后，双方并没有实际履行这份协议，***委会将建设的居民楼又与汇功公司签订了建设工程施工合同，由汇功公司承包了该工程的施工，因此，协议书约定的1000万元的土地款及费用，遂转化为借款，由***负责偿还，对此，在本案一审时，汇功公司提交的（2018）鲁0983民初274号民事判决书已经作出了明确的认定，所以***委会称1000万元不属于借款与事实不符。2012年11月15日汇功公司出具的690万元的收据正是收到的***归还1000万元借款的一部分，该收据明确载明了还款的主体是***委会，而不是***。因此，***委会辩称690万元收据中的款项属于***归还，这与事实完全不符，如果是***归还，村委会或者***应当要求汇功公司注明是***归还。

经审核，本院对上述证据真实性予以确认。

汇功公司提交如下证据：

1.2011年12月26日借条，拟证明***委会于该时间向汇功公司借款22730元，借款用途为缴纳18号、19号楼安全设施配套费。

2.2012年10月18日借据，拟证明***委会于该时间向汇功公司借款838500元，借款用途为缴纳安全文明生产措施费。

3.2015年2月16日借据，拟证明***委会于该时间借款10万元。

以上三笔借款证实除了***委会原借款1000万元外，还有三笔共计961230元的借款。

4.***付款明细表两页，该明细表是（2018）鲁0983民初274号案件中，***委会向法院提交的，在明细表第二页左下方所列明的未偿还的部分，***委会注明了1000万元借款的利息，证实该1000万元借款，双方约定有利息。

5.说明一份，拟证明838500元应由***委会来承担。

6.电汇凭证一份，拟证明汇功公司于2011年3月17日向***委会汇入的1000万元已转化为借款。

经质证，***委会认为证据1、2均明确记载相关费用系安全设施配套费、安全文明生产措施费，该两份费用均应包含在工程款当中，汇功公司在起诉工程款的274号案件中，已经对全部的工程款进行了处理，该两份借据不能作为***委会欠汇功公司借款的证据，且该两份证据与本案也没有任何关系。汇功公司提交的两份借据也没有任何的支付凭证，并没有实际发生。证据3与本案无关。关于证据4，汇功公司认为***委会在左下角出具的四项是尚未归还的借款，对此不予认可。关于该四份款项，是在汇功公司作为原告的274案件中提到的，前三项是汇功公司提到的借款，第四项是主张的保证金13.5万。***委会列该四个款项的目的只是该四个款项有争议，其中在该付款明细第一页中690万元也明确载明是减150万，减的该150万就是涉案的借款150万，因此该涉案的150万元及利息，均应包含在该690万元中。通过证据5，更能证实虽然该条出具的是借款，但实际上，该款项并非是借款，而是安全生产措施费，包含在工程款当中，汇功公司也未实际向***委会支付该款项，且该款项与本案也无任何关联性。认可证据6，但该1000万元并非是借款，在该汇款凭证的右下角专门标注了用途是土地款。***、田玉会同意***委会的质证意见。

经审核，本院对上述证据真实性予以确认。

经审理查明，2011年3月13日，***委会作为甲方与汇功公司作为乙方签订协议书，约定***委会提供土地120亩，建设规模115000平方米，用于居民楼建设，汇功公司负责按甲方提供的设计图纸组织施工。***委会负责组织规划设计，协助汇功公司招投标、办理通水、通电、入场施工前的相关手续，相关费用由乙方全额支付。汇功公司负责签订合同之日起三日内将壹仟万元作为土地款等费用，汇入***委会指定账户。汇功公司在确保***委会居民所需6万平方米住宅楼的建设时，其他建设规划指标由双方共同开发，收益归双方所有，首先弥补汇功公司建设村民住宅楼所产生的财务费用和其他费用其他盈余部分双方协商分配。同年3月17日，汇功公司向***账户转入1000万元。在汇功公司与***委会建设工程施工合同纠纷一案中[案号（2018）鲁0983民初274号]，汇功公司主张因***委会没有设立集体账户，由***委会为汇功公司出具证明一份，并提供***在中国银行开立的账号为22×××87的账户。汇功公司按照***委会要求，通过银行转账方式将借款1000万元交付给了***委会，***委会收到转账汇款1000万元后，出具收据一份。在该案中，***委会对于汇功公司上述主张无异议，认为借款属实（属垫付工程款），是为了承揽工程。在该案中，汇功公司提交本案借款协议、借据，用以证明***委会因工程建设资金周转困难，由***、孙远海、田玉会以职务身份，与汇功公司达成借款协议，约定向汇功公司借款150万元，按月利率1.5%计算，借款期限6个月，自2011年10月24日起至2012年4月23日止。***委会认可该借款，并主张该借款用于了购买材料。

本案一审庭审中，***委会、***两次认可汇功公司本案主张的150万元未归还，但在证据质证阶段和调解过程中均主张在已偿还汇功公司的款项中包含本案150万元。

经审理查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、***签订案涉借款协议、出具案涉借据的行为是否系职务行为，是否应承担清偿责任；二、案涉借款是否已清偿完毕。

关于第一个焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，***担任***委会会计职务，并非企业法定代表人或负责人，所借款项亦非用于企业生产经营，其不符合上述共同承担责任的情形，汇功公司主张适用该规定请求***与***委会共同承担责任，依据不足。汇功公司在（2018）鲁0983民初274号案件中主张本案借款时，明确系***委会因工程建设资金周转困难，由***、孙远海、田玉会以职务身份，与汇功公司达成借款协议，足以认定汇功公司提起本案诉讼时，对于借款主体、用途均是明知的，其认可***的上述行为系职务行为，对于***的上述行为构成职务代理、对***委会发生效力的法律后果，应予确认。基于上述分析，***签订案涉借款协议、出具案涉借据的行为系职务行为，由此产生的法律后果应由***委会承担，***不应承担清偿责任。

关于第二个焦点，***、***委会对于借款事实均予认可，汇功公司对于***委会于2012年11月15日归还690万元的事实亦不持异议。***委会在一审时虽两次认可未偿还本案借款，但其在证据质证阶段和调解过程中均主张在已偿还汇功公司的款项中包含本案150万元，对此本院在二审阶段责令其予以明确，结合***、***委会一审参加诉讼时的诉讼能力，参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理”规定，本院将双方争议的该690万元中是否包含案涉150万元借款列入争议焦点进行审理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，案涉150万元明确约定了借款期限和利息，***委会在向汇功公司出具的说明中约定了汇功公司主张的2012年10月18日安全文明生产措施费838500元的支付期限，但未约定利息。对于汇功公司主张的其他借款，其均未提交充分证据证实双方明确约定了借款期限和利息，因此，基于汇功公司本案的举证情况，可以认定***委会于2012年11月15日偿还汇功公司690万元时，案涉150万元借款属于已到期债务和对于***委会负担较重的债务。汇功公司未举证证实双方对于清偿抵充顺序存有约定，其出具的还款690万元的收据中所载明的“归原借款”亦属于约定不明，双方对此各执一词，在此基础上，应当认定***委会于2012年11月15日偿还的690万元中包含案涉150万元借款本息，***委会关于案涉借款已清偿完毕的主张成立，应予支持。汇功公司可在***委会已偿还的款项中扣除本案借款本息后向其另行主张相应借款。

综上所述，***、***委会的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销山东省肥城市人民法院（2020）鲁0983民初2150号民事判决；

二、驳回山东汇功建设集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费42838元，减半收取计21419元；二审案件受理费42838元，均由山东汇功建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　朱　峰

审判员　邢友峰

二〇二一年一月十八日

书记员　李丹丹