某某、福建习宝建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终1356号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年9月29日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

被上诉人（原审被告）：福建习宝建设有限公司，住所地福建省龙岩市连城县莲峰镇连中路明珠城****。

法定代表人：王东旺，总经理。

上诉人**因与被上诉人福建习宝建设有限公司（以下简称习宝公司）合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求。事实和理由：一、**与习宝公司签订的《内部承包协议书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，应认定为无效，为此，习宝公司应返还**交付的20万元保证金。一审法院对合同效力定性不当，依法应予纠正。二、根据在案证据，习宝公司就案涉工程与刘某签订施工合同，一审法院认定**将案涉工程转包给案外人刘某施工并从中收取管理费不当。综上，一审法院认定事实不清、判决不当，请求二审法院依法予以纠正，并支持**的上诉请求。

习宝公司辩称，双方签订的《内部承包协议》对各自的权利义务已作了明确约定，案涉工程系**以习宝公司的名义承建并交由案外人刘某施工。习宝公司也按照约定将20万元保证金交给福建武夷高新技术园区开发建设有限公司（以下简称高新技术公司），高新技术公司亦出函确认已收保证金的事实。鉴于案涉工程未竣工验收，保证金的返还条件未成就，**诉请习宝公司返还保证金亦缺乏依据。综上，**的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：习宝公司返还投标保证金200000元并支付利息（按年利率6%计算标准计算自起诉之日起至款项付清之日止）。

一审法院认定事实：2015年4月23日，福建省润翔建筑工程有限公司和习宝公司与**签订《内部承包协议书》，协议主要约定由福建省润翔建筑工程有限公司和习宝公司三明分公司（乙方）在南平、三明辖区内承包福建省润翔建筑工程有限公司和习宝公司（甲方）资质允许范围内的业务，独立核算、自负盈亏。承包期间为2015年4月23日至2017年4月22日。乙方每年需向甲方上缴最低风险金（管理费用）8万元，另乙方如有承接工程，在承包期限内中标的各类工程款累计超过2000万的，超出部分按工程款1%向甲方缴纳管理费。承包期间办公场所租金、物业费、水电费、办公费、投标经费等经营性管理费用均有乙方自行承担。协议第五款第4条约定：“南平、三明辖区的经营权在乙方承包期内归属乙方，无特殊原因原则上甲方不能再安排其他人员以公司的名义在南平、三明辖区内经营，若有特殊情况应事先征得乙方同意”，协议第六款第2条约定：“在工程招投标中，投标保证金及中标后的履约保证金由乙方负责，甲方协助办理有关手续。……”，**在乙方一栏签字。协议签订后，**未实际成立福建省润翔建筑工程有限公司南平三明分公司及习宝公司南平三明分公司，**作为乙方与福建省润翔建筑工程有限公司和习宝公司按照《内部承包协议书》内容履行。

2015年8月5日，**以习宝公司的名义就南平市武夷新区高新技术开发区××路、××路、××路等工程项目进行投标。**通过习宝公司账户向招标代理机构缴纳投标保证金200000元。习宝公司中标后，该款转为履约保证金。2015年9月4日，**以习宝公司的名义与建设单位福建武夷高新技术园区开发建设有限公司（下称武夷高新公司）签订《建设工程施工合同》。合同签订后，**将南平市武夷新区高新技术开发区××路、××路、××路等工程项目转包给案外人刘某施工，并从中收取管理费用。案外人刘某承包上述工程项目后，经由**通过习宝公司的账户向武夷高新公司缴纳剩余履约保证金160000元。后**以其未实际承包该工程为由，要求习宝公司返还履约保证金200000元无果，遂诉至法院。

一审法院认为，案涉《内部承包协议书》中约定三明市和南平市范围内的工程招投标中，投标保证金和履约保证金均由**负责，习宝公司已将**交付200000元投标保证金交给武夷高新公司，**在中标后亦同意将该款转为履约保证金。同时，该工程尚未完工，武夷高新公司未将履约保证金退还给习宝公司，故**在本案中诉请习宝公司退还投标保证金200000元的诉请，缺乏依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回**的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**在二审中提交的《工程施工协议书》《工程项目班组承包施工协议书》《外出经营活动税收管理证明》《2015年度在建项目平均违规计分值》和《银行明细》，均无法证明待证事实，故本院均不予采信。一审判决事实部分的认定，除**对一审法院认定案涉工程系其转包给案外人刘某施工有异议，双方对一审认定的其他事实均无异议。对于**提出的前述事实异议，因**在原审中陈述刘某系经其后同意进场施工，且习宝公司拨付的工程款绝大部分由**支付给刘某，**亦在其中收取了部分的管理费，故综合前述事实，足以认定案涉工程系**转包给案外人刘某施工。综上，一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，案涉《内部承包协议书》性质上属习宝公司向**出借资质承接工程，该行为因违反法律的强制性规定，应认定为无效。在本案中，习宝公司已按双方约定的方式，将案涉20万元保证金支付给业主武夷高新公司，即习宝公司未在本案中基于《内部承包协议书》而获得案涉20万元的保证金，故不存在返还的问题。同时，鉴于案涉工程未竣工，习宝公司向业主武夷高新公司主张返还保证金的范围条件未成就，且亦未存在习宝公司怠于履行协助义务而造成损失的情形。为此，**以案涉《内部承包协议》无效为由主张习宝公司返还保证金20万元不能成立，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　夏　雯

审 判 员　刘冬龙

二〇二〇年十二月二日

法官助理　金纪超

书 记 员　李　昱

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。