某某与某某、福建万阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终996号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1978年11月8日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年11月4日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：***，福建政华律师事务所律师。 原审被告：福建万阳建设工程有限公司，住所地福建省武平县平川街道沿河东路89-1号301室，统一社会信用代码9135082409270336X6。 法定代表人：***，职务：总经理。 原审第三人：***，男，1964年10月20日出生，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：***，福建同英***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建同英***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告福建万阳建设工程有限公司（以下简称万阳公司）和原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2021）闽0823民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、原审第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，万阳公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉请。事实和理由：一、原审判决认定“一楼铝方通吊顶已完成579平方米吊杆错误”，实际仅完成吊杆190平方米，主龙骨250平方米。 二、原审判决遗漏审查***与***发生建设工程争议的原因、***与***重新签订***与***之前签订一模一样的《吊顶施工承包协议书》的原因、***只完成部分案涉工程的原因、后***又雇主他人对剩余未完工程进行施工花费多少。 ***与***产生争议的原因是***根本不懂吊顶装修，只能临时拼凑拉人，经常无法保证施工人员到位。***在2020年12月10日与***倒签与***在2019年11月9日一模一样的《吊顶施工承包协议书》，是因为***要求***赶工，而***无法保证的情况下，***乘人之危，以不与其签订协议立即退场来逼迫，才有了***与***之间的协议。***在与***签订协议后，***收到2万元后不是按要求施工，却要求***结清工程款，在无法满足其不合理要求后擅自离场，导致***临时高价雇主他人施工，所花费用远远大于***主张的损失。而***和林金对一楼铝方通留有未施工部分，是因该处为异形结构，施工难度大。单就该项损失，***就增加支付4,420元（340平方米×13元/平方米）。 三、原审对擅自解除合同的违约行为予保护和支持，而对***提出反诉的主张全盘予以否定。只要存在***和***中途解约的事实，***临时高价雇请他人必然造成损失，原审应依审判和生活经验取舍。 四、原审采用***恒工程项目管理有限公司的鉴定结论，存在错误。1．本案司法鉴定系在前二家司法鉴定机构无法鉴定后由第三家完成，在福建华益工程造价咨询有限公司明确回函“涉案工程合同约定的单价中关于‘铝单板等’具体组价分析表不详等原因，无法进行鉴定”，***恒工程项目管理有限公司在同样检材的情况下径行鉴定，违背《司法鉴定程序通则》第十五条（二）“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”司法鉴定机构不予受理的规定。2．***恒工程项目管理有限公司对证据的采用和鉴定方法违背了《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第4.7.3-7规定，未将当事人对证据有争议或证据本身有彼此矛盾的工程量鉴定意见按不同的理解分别作出鉴定意见并说明供委托人判断使用。对因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法，仅按照上述规范5.1.2-3的规定，选择概算、估算的方法进行鉴定，但未考虑封板属最难工序，本案应选择工程量清单计价或参照《福建省房屋建筑与装饰工程预算定额》（FJJD-101-2017）的规定更为合理。根据市场调查，封板应为最后一道工序，花费人工费本应最高。但鉴定机构却按定额单价10.98元/平方米计算，存有压低***价格之嫌，而对铝单板、蜂窝板的吊顶龙骨定额人工费，由17.52元/平方米拔高为32.02元/平方米。3．鉴定人对***未施工部分为工序更为复杂、对***擅自离场导致***临时高价聘请他人施工造成的损失未予考虑，原审依法应允许***重新鉴定。 五、***对鉴定结论也不服，即使鉴定结论正确，鉴定人出庭作证是双方的意愿，鉴定人出庭作证费用也应由双方分担。 ***辩称，一、2021年9月9日一审法院组织了***与答辩人现场确认一楼铝方通吊顶完成579平方米，当时***和答辩人也签字予以认可。 二、首先，***为什么签订两份《吊顶施工承包协议书》与本案没有关系，***与答辩人在2020年12月10日签订《吊顶施工承包协议书》后，答辩人组织工人对涉案的工程进行施工，在一审庭审过程中***也承认，而本案主要争议焦点是答辩人对涉案工程施工总量认定后请求***支付未付工程款，所以答辩人在一审时申请对涉案工程总量进行鉴定；其次，答辩人按《吊顶施工承包协议书》约定进行施工，且案涉工程已经验收合格。***上诉称逼迫其签订协议没有事实依据。***也按约定支付工程款80,000元，但由于***延期提供施工材料导致答辩人施工缓慢进行至2020年12月份，答辩人请求***支付已完工工程款，***总是拒绝，还另行组织工人对涉案工程进行施工导致矛盾发生。所以纠纷原因是***造成，与答辩人无关；未施工而增加的费用应由答辩人承担没有事实依据，***也未提供任何证据予以证实。 三、***并未提供实质证据予以证明其反诉主张，一审认定的事实清楚。 四、一审法院采纳***恒工程项目管理有限公司的鉴定结论符合法律规定。因***对答辩人施工的工程量存在异议，答辩人按照法律规定向法院申请对工程总量和单价进行鉴定，后一审法院抽签决定***恒工程项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定公司按照鉴定的程序到现场勘查并查阅了答辩人和***提供的相关材料，同时根据***的申请鉴定公司工作人员出庭参与质证，***恒工程项目管理有限公司出具的鉴定意见合法有效。至***单方申请鉴定人员出庭，2,000元的费用与答辩人无关。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求，维持原判。 ***述称：同意***的答辩意见，***上诉状不实，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求维持一审判决、驳回上诉。 一、答辩人与***签订的合同于2020年12月10日终止。2019年11月9日答辩人与***签订《吊顶施工承包协议书》，该协议约定***是包工负责施工、***提供图纸材料配件等。协议签订后答辩人按约派工人包括***进场施工，但是***经常没有材料让答辩人工人施工造成包括***在内工人经常无法施工。为此答辩人多次要求***及时提供材料配件，但***仍然无法及时提供。同时上诉人***违反双方签订的《吊顶施工承包协议书》约定，拖欠进度款；***背着答辩人私自于2020年12月10日与***签订《吊顶施工承包协议书》，其与答辩人签订协议已终止。答辩人考虑到***系其叫去的，也就同意答辩人与***双方之间的合同于2020年12月10日终止。 二、本案是***没有及时提供材料配件造成工程延期，***须赔偿答辩人的误工损失。协议签订后答辩人按约派工人包括被上诉人***进场施工，但是上诉人***经常没有材料，答辩人多次要求***须及时提供材料配件，但上诉人***仍然无法及时提供，造成工人无事可干，让答辩人多支出工人误工费，***须赔偿答辩人误工损失。 三、答辩人与***签订的《吊顶施工承包协议书》第十条约定：按月进度80%支付进度款，吊杆龙骨等完工支付工程款40%，封板完工付到工程总款的90%；余款壹个月结清。协议签订后***没有按合同约定支付进度款，存在违约。 四、***应支付***工程款。***与***签订《吊顶施工承包协议书》，答辩人与***之间的合同于2020年12月10日终止，***也支付20,000元给***，***至今尚欠***工程款。 综上，***未及时提供材料配件造成工程延期，***未按合同约定支付进度款违约，答辩人与***之间的合同于2020年12月10日终止，***应按2020年12月10日与***签订的《吊顶施工承包协议书》支付工程款，***上诉无理，应驳回其上诉。 万阳公司未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判决***立即支付吊装铝制板等工程款余款147,874元，并支付从起诉之日起至判决履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的逾期付款违约金；2．判决万阳公司在未支付工程款范围内承担上述款项的支付责任；3．本案诉讼费用由***及万阳公司承担。 ***向一审法院提出反诉请求：判令***、***支付***案涉工程损失170417元。 一审法院认定事实：2019年7月3日，万阳公司中标取得上杭县图书馆新馆二装工程，中标工期180天。后万阳公司又将部分工程以内部承包的方式交由***承接。2019年11月9日，***（甲方）将其中的吊顶项目工程（以下简称案涉工程）承包给***（乙方），双方签订《吊顶施工承包协议书》，约定：1．工程地点坐落于上杭县客家缘；2．承包内容：一二三层的铝单板、蜂窝板、铝格栅吊顶安装的所有工程；3．承包范围：乙方按甲方提供的施工图纸及施工规范要求施工；4．合同自2019年11月9日起至2019年12月29日止共计20天内完成所有吊顶、龙骨；5．工程质量达到合格验收标准；6．吊顶人工费：中铝单板43元/㎡、蜂窝板43元/㎡、铝方通17元/㎡、轻钢龙骨石膏板45元/㎡、窗帘盒30元/m、灯带35元/m、挖洞灯10元/个，以上按实计算；其余未列的施工项目待双方签字确认；7．乙方设备材料必须按照甲方指定地点堆放；8．合同签订后，施工人可进场，根据吊顶装饰设计施工图纸和现场建筑实际情况进行放线和分格尺寸、预埋件定件等大样图详细作业；9．合同签订生效后工人进场，按月进度80%支付进度款，吊杆龙骨等完工甲方付工程总款40%，封板完工，付到工程总款的90%，余款一个月结清等内容。合同签订后，***组织***等人进场施工。***陆续支付案涉工程款60,000元。***与***因案涉工程建设发生争议，2020年12月10日，***（发包方）与***（承包方）签订《吊顶施工承包协议书》，合同约定的内容与前述***与***签订的协议书一致，并支付案涉工程款20,000元。***完成了部分案涉工程。后***雇请他人对剩余未完工程进行施工。2021年8月，案涉工程完成分项初步验收。现***催要工程款未果，诉至法院。 在审理过程中，一审法院于2021年9月9日组织***、***前往上杭县图书馆新馆实地确认***完成的工程量情况。双方确认***已完成的工程量为：1．一、二楼铝单板（2058㎡）内的主龙、吊杆，副龙骨、封板未做；2．一、二楼蜂窝板2900㎡的主龙、吊杆，一楼的蜂窝板部分，但***未做副龙骨、封板；二楼的蜂窝板部分，***已完成487㎡的封板，但沿着中庭处的封板收边未做，***认为已完成副龙骨，但***认为仅完成800㎡的副龙骨；3．二楼铝单板梁，已完成842.7㎡，但未打胶；4．二楼铝方通，已完成1150㎡；5．一楼铝方通吊顶，完成579㎡吊杆（一楼儿童区，完成吊杆，但未做主龙骨；展厅，完成吊杆、主龙骨，但***认为主龙骨只完成250㎡，应扣除铝单板部分）；6.**250个；7．空调进出口，***主张完成50个，但***认为此项含在承包单价43元内，且数量待查。 在诉讼过程中，因***、***对工程量及价款存有争议，经***申请，一审法院依法委托福建中融合项目管理有限公司对***在上杭县图书馆新馆吊顶项目已完成的工程总量及造价进行鉴定。2021年10月8日，福建中融合项目管理有限公司回函，现有证据无法进行鉴定工作，需通过现场勘验，但因疫情原因，无法前来现场勘验，并退回鉴定委托材料。后依法委托福建华益工程造价咨询有限公司鉴定。2021年10月12日，福建华益工程造价咨询有限公司回函，涉案工程合同约定的单价中关于“铝单板等”具体组价分析表不详等原因，无法进行鉴定。2021年10月14日，一审法院依法委托***恒工程项目管理有限公司进行鉴定，***预付鉴定费7,000元。2021年12月17日，***恒工程项目管理有限公司出具《工程造价意见书征求意见稿》，***、***、万阳公司均提出异议。2022年1月7日，***恒工程项目管理有限公司出具［2021］价鉴（工程）字第22号鉴定意见书，认定：***施工的上杭县图书馆新馆吊顶工程的工程造价为177,593.94元，因***、***对***在二楼完成的副龙骨的工程量及空调进出口是否应计入承包总价有异议，故列入无法确定项目的工程造价，金额为8,361.5元。2022年1月30日，***、万阳公司对该鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭，预付鉴定人员出庭费2,000元。 一审法院认为，***将案涉工程发包给***施工，后***组织***等人施工，2020年12月10日***与实际施工人***又重新签订《吊顶施工承包协议书》并直接向***支付工程款，***认为其与***签订的《吊顶施工承包协议书》已终止，***的抗辩主张，理由正当，予以支持。***与***均无相应的资质，双方于2020年12月10日签订的协议书属无效，但案涉工程已经验收合格，故相关的工程量及价款可以参照协议书的约定。本案争议的焦点为：一是案涉工程的工程量是多少；二是鉴定结论能否采信；三是***反诉请求是否成立；四是***应支付的工程款金额问题；五是万阳公司是否应承担责任。 一、关于焦点一。针对该焦点，又需要解决以下问题：1．二楼铝单板梁中未打胶的工程造价为多少；2．***完成二楼蜂窝板的副龙骨情况；3．***完成展厅的吊杆、主龙骨的工程量情况；4．空调进出口是否包含在双方承包单价内。关于焦点1。***自认二楼铝单板梁中其未完成打胶工序，现***、***主张打胶工序工资300元，***认为应为1,750元，双方对该工序的造价无法达成一致意见，又未提供其他价格予以参考且鉴定机构表示无法鉴定，一审法院酌定1,000元。关于焦点2。***主张其已完成二楼蜂窝板副龙骨1450㎡，***抗辩仅完成800㎡，根据鉴定机构及现场勘查情况，二楼蜂窝板副龙骨已完工，但无法认定和区分各方完工的面积，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，***未能举证证明其完成该项目的工程量，故以***自认的面积800㎡为准，***的主张不予支持。关于焦点3。***认为应以施工图纸中展厅的面积认定***仅完成245㎡，而根据一审法院组织双方及鉴定人员进行现场勘验情况，***所述的面积与实际不符，应以双方确认的389㎡为准。***的抗辩主张，与事实不符，不予采纳。关于焦点4。***主张空调进出口不包含在双方承包单价43元内，***予以否认。根据双方签订的承包合同，该合同未特别约定空调进出口单独计算价格，且***在签订合同及施工前已看过工程图纸，相关图纸也注明封板处有空调进出口，因此，空调进出口应属于承包价内，不应单独计价。***的主张没有事实依据，不予支持。 二、关于焦点二。***恒工程项目管理有限公司在鉴定过程中已到现场勘查、查阅了双方签订的协议书及现场工程确认书、施工图纸和福建省相关定额等，听取了各方当事人的意见，并依据相关规范进行鉴定，鉴定过程符合法律、有关规定，鉴定意见分析说明依据充分，且当事人提出异议后，鉴定人员亦出庭接受质询。故该鉴定意见，合法有效，依法予以认定。***要求重新鉴定，不符合重新鉴定的法定情形，其申请无事实和法律依据，不予采纳。 三、关于焦点三。***反诉要求***、***应赔偿其损失170,417元，未能举证证明该损失的真实性、合法性以及与本案的关联性，故不予支持。 四、关于焦点四。综合上述分析，***已完成的工程量造价177,593.94元（按已打胶计算），***自认***此前支付给***的60,000元及支付给其的20,000元予以抵扣，再扣除***未打胶部分的工资1,000元，故***还应支付96,593.94元。现***要求***支付该款及支付该款从起诉之日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的逾期利息，理由正当，予以支持，超出部分的诉请，不予支持。 五、关于焦点五。万阳公司中标取得上杭县图书馆新馆二装工程，后将其中的案涉工程项目发包给***承接，现无证据证明万阳公司仍欠***工程款。故***诉请要求万阳公司应在***未清偿部分承担责任，理由不当，不予以支持。另，***提出仅能支付工程款的80%的主张，因案涉工程已经分项验收合格，故应全额支付结欠工程款。***的相关抗辩主张不予采纳。 万阳公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、***应在本判决生效后十日内向***支付工程款96,593.94元及该款从2021年3月10日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。一审案件本诉受理费3,257元，由***负担1,130元，***负担2,127元；反诉受理费减半收取1,854元，由***负担。鉴定费用7,000元，由***负担2,428元（该款***已缴纳），***应在本院确定支付工程款的期限内一并支付给***4,572元。鉴定人员出庭作证费用2,000元，由***负担（该款已缴纳）。 二审中，上诉人***向本院提交了以下证据：福建省正华工程咨询有限公司出具的国家定额人工费查询依据。证明在合同没有全部履行的情况下，人工费不能按照合同约定，应按国家定额人工费。被上诉人***质证认为，不能证明***主张，合同约定了人工费的价格，应按合同约定。原审第三人***质认为，三性均有异议，就以合同约定为准。 被上诉人***及原审第三人***均未向本院提交证据。 经本院审查认为，***提交上述证据与***与***于2020年12月10日签订的《吊顶施工承包协议书》约定的人工费用不相符，应以双方当事人签订的《吊顶施工承包协议书》约定的人工费用为准，因此***提交的证据，本院不予采纳。 上诉人***对一审认定的以下事实提出异议：1．“一楼铝方通吊顶，完成579平方米吊杆”有意见，只有完成440平方米。2．原审判决遗漏认定：“***与***发生建设工程争议的原因；***与***重新签订***与***之前签订的一模一样的《吊顶施工承包协议书》的原因；***只完成部分案涉工程的原因；***雇主他人对剩余未完工程进行施工花费多少；中庭处的封板收边未做及一楼铝方通约860平方米只完成440平方的原因”。***对一审认定的其余事实无异议。 原审第三人***对一审认定的以下事实提出异议：1．“***与***因案涉工程建设发生争议”有异议，***与***因案涉工程发生争议不是***与***签订协议的原因。2．遗漏认定，***经常未提供材料给***施工，未按约支付工程款。***对一审认定的其余事实无异议。 被上诉人***对一审认定的事实无异议。 本院经审理查明，一审认定事实有相关证据予以佐证，对于***提出异议的事实与一审法院于2021年9月9日组织***、***前往上杭县图书馆新馆实地确认的《***完成的工程量》第5点的情况不符，本院不予采纳。对于***认为遗漏的事实及***提出的异议及认为遗漏的事实，均未提供证据证明，本院不予采纳。对一审查明的事实本院二审予以确认并作为二审认定的事实。 本院认为，本案二审当事人的争议焦点为：1．***完成案涉工程一楼铝方通吊顶的工程量是多少。2．案涉鉴定结论能否采信及鉴定人员出庭费用由谁承担。3．***的反诉请求是否应得到支持。现综合分析认定如下： 1．关于***完成案涉工程一楼铝方通吊顶的工程量多少问题。根据一审法院于2021年9月9日组织***、***前往上杭县图书馆新馆实地确认***完成的工程量情况，双方在《***现场工程确认单》中签字确认，该《确认单》第5点：“一楼铝方通吊顶，完成579㎡吊杆”，因此***恒工程项目管理有限公司按该《确认单》确定的***完成案涉工程一楼铝方通吊顶579㎡计算人工费用正确，***主张一楼铝方通只完成440㎡的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。 2．关于案涉鉴定结论能否采信及鉴定人员出庭费用由谁承担问题。因***对***施工的工程量存在异议，一审法院根据***的申请依法委托有资质的***恒工程项目管理有限公司对涉案工程总价进行鉴定，***恒工程项目管理有限公司按照鉴定的程序到现场勘查并查阅《吊顶施工承包协议书》、《***现场工程确认单》等相关材料，最后出具鉴定意见，未违反法律规定，一审法院采纳该鉴定意见作为定案的依据符合法律规定；一审根据***的申请而通知鉴定人员出庭，并要求***承担鉴定人员出庭费用2,000元并无不当。***主张鉴定结论不能采纳及鉴定人员出庭费用2,000元不应由其承担的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。 3．关于***的反诉请求是否应得到支持问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，就本案而言，因***并未提供充分证明案涉工程建设与***发生争议的原因，也未提供充分证据证明***未将剩余部分施工完毕的原因，且其主张的损失也未提交有效的证据证明，对***要求***及***支付其案涉工程损失170,417元的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万阳公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,257元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十八日 法官助理　邹　晖 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。