某某与西宁市城某某石材经营部、青海某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终118号 上诉人（原审被告）：**，住青海省湟中县。 委托诉讼代理人：都某，***若律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西宁市城***石材经营部。 经营者：***，1965年7月23日出生，个体工商户，住青海省大通县北川工业园市场鼎华石材门市部。 被上诉人（原审被告）：青海**建设工程有限公司。 法定代表人：**。 上诉人**因与被上诉人西宁城***石材经营部（以下简称西宁石材经营部）、青海**建设工程有限公司（以下简称**建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2019）青2521民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人都某，被上诉人西宁石材经营部的负责人***，被上诉人**建设公司经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决第一项，判令**建设公司向西宁石材经营部支付工程款799446.5元及利息110993元，共计910439.5元；二、判令本案一、二审全部诉讼费用由西宁石材经营部承担。事实和理由：一审法院认定，上诉人与被上诉人**建设公司共同承担外墙石材干挂项目工程款给付责任，此事实认定有误且无法律依据。一审法院认为，因案涉的《石材干挂施工合同》系上诉人以**公司名义与被上诉人西宁石材经营部签订的且工程款也是由上诉人支付的，现无证据证明其与**公司的关系，故上诉人需对自己的行为负责。一审判决的前述论断，不论是事实认定，还是法律适用，均存在明显错误。首先，从《石材干挂施工合同》签约主体来看，该合同签订时，合同主体为**公司与西宁石材经营部。即该分包工程的发包方为**建设公司而非上诉人，因此工程款的付款义务主体也应当是**建设公司，上诉人不应承担付款义务。其次，一审法院认定上诉人与被上诉人**建设公司承担共同付款责任，严格意义是让上诉人承担连带付款责任。该案中并不存在上诉人承担共同付款责任的情形。因此，一审法院并未准确认定案件事实，且无法律依据，导致判决结果不公，请求贵院查明事实后，依法改判。 西宁石材经营部辩称，石材干挂合同系**与***签订的，**是**建设公司的委托代理人，是**加盖**建设公司的公章。后期工程实施都是与**个人联系的，故**应当承担给付责任。 **建设公司未向本院提交答辩意见。 西宁石材经营部向一审法院起诉请求：1．判令**、**建设公司给付剩余的工程款799446.5元及利息160494.45元，共计959940.95元；2．诉讼费由**、**建设公司承担。 一审法院认定事实：2013年8月3日，青海大新建筑工程有限公司承包了共和县人民法院审判综合楼的建设项目。2013年11月，青海大新建筑工程有限公司将名称变更为青海**建设工程有限公司。2014年5月1日，经**与西宁石材经营部协商签订了《石材干挂施工合同》，并在合同上加盖了**建设公司公章，**以委托代理人的名义签字确认。合同主要约定共和县人民法院审判综合楼外墙石材干挂工程项目由西宁石材经营部进行施工，施工面积为3500平方米，单价每平方米490元，工程价款约为1715000元；施工面积按外墙实测表面面积为准；合同签订后，西宁石材经营部按约进场施工，并于2015年1月7日完成了施工任务。同日，西宁石材经营部与涉案项目部人员就工程量进行了统计，确认西宁石材经营部施工的总面积为2447.85元平方米（包含圆柱的面积19.22平方米）。西宁石材经营部向**催要工程款后，**负责向西宁石材经营部累计支付工程款400000元，尚余工程款799446.5元（含质保金）。另查明，西宁石材经营部的经营范围为石材加工零售。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于**建设公司、**是否共同承担给付责任的问题。一审法院认为，**对西宁石材经营部施工的涉案工程及欠付工程款的事实无异议。而根据西宁石材经营部提交的《石材干挂施工合同》及西宁石材经营部、**的当庭陈述，能够认定**以**建设公司名义与西宁石材经营部签订的合同，并加盖了**建设公司的公章。对支付工程款的事宜也是西宁石材经营部向**催要后，由**负责向西宁石材经营部支付工程款，现**建设公司未到庭参加诉讼，而**又无法证明其与**建设公司存在劳动关系或派驻的项目负责人情况下，**应对其作出的行为负责，故一审法院认为，西宁石材经营部主张**建设公司、**共同承担给付责任并无不妥。二、关于涉案工程款是否应当给付的问题。一审法院认为，**与西宁石材经营部协商并以**建设公司名义签订了《石材干挂施工合同》，将案涉工程转包给未取得建筑施工企业资质的西宁石材经营部进行施工，违反了相关法律规定，故西宁石材经营部、**签订的合同属无效合同。虽然合同无效，但案涉工程已于2015年1月7日完成并交付，**亦对欠付西宁石材经营部工程款的事实不持异议，根据查明的事实，尚欠西宁石材经营部的工程款的数额为799446.5元，现西宁石材经营部参照合同约定的价款要求**、**建设公司给付工程款799446.5元的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于西宁石材经营部要求支付利息的诉求，一审法院认为，首先，涉案工程虽于2015年1月7日完成并交付，但西宁石材经营部所主张的工程款当中还包含有质量保证金，2015年1月7日质保期尚未届满，质保期为1年。其次，西宁石材经营部无资质承揽工程，导致签订的合同无效，其自身亦有过错。综上二点，故原审法院认为，**、**建设公司应按年利率4.35％给付自2016年1月8日（质保期届满）至2019年3月18日止（起诉之日）资金占用利息较为妥当，即110993元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、青海**建设工程有限公司、**于判决发生法律效力后五日内给付西宁城***石材经营部工程款799446.5元及利息110993元，共计910439.5元；二、驳回西宁城***石材经营部其他诉讼请求。案件受理费13400元，由青海**建设工程有限公司、**负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.一审法院开庭庭审笔录，拟证明**只是**建设公司的代理人，一审中西宁石材公司自认**是**建设公司的代理人。 2.工程竣工会议记录，拟证明该工程验收记录为2015.6.19日，利息应从2015年6月19日支付。 西宁石材经营部质证认为，石材干挂的合同是与**的签的合同，但盖的公章是**建设公司的；西宁石材经营部竣工交付时间是2015年1月7日，外墙干挂后完工的，工程是与项目部的王经理测量后验收的，该会议记录不是石材干挂验收时间。 为进一步查明本案事实，本院依法调取**建设公司账户资金明细。 企业活期明细信息共22张，该明细信息表显示**建设公司自2014年4月至2014年8月期间向**个人账户转账2600000余元。 经质证，**对**建设公司向其转账的事实予以认可，**公司转款是授权负责购买施工材料费用，其采购施工材料系履行公司职务的行为。 西宁石材经营部对上述证据真实性予以认可。 上述证据，结合当事人的质证意见，本院认证如下： 工程竣工会议记录能证实涉案外墙石材干挂工程项目验收时间为2015年6月19日，但该验收时间不能确定利息应自2015年6月19日计算，利息从应付工程款之日计付。2015年1月7日西宁石材经营部完成石材干挂工程并交付于**建设公司。故对**的证据所证明的事项不予支持；企业活期明细信息表显示**建设公司账户向**转入大额工程资金、结合西宁石材经营部负责人***称述，涉案石材干挂合同系其与**所签，以及石材干挂施工合同显示委托代理人一栏有**的签名，本院认定**借用**建设公司资质与西宁石材经营部签订了共和县人民法院综合楼外墙石材干挂工程项目，对**的陈述不予采信。 除一审查明的事实以外，本院审理查明，**借用**建设公司建筑施工企业资质与西宁石材经营部签订了共和县人民法院审判综合楼的外墙石材干挂项目分包合同。 本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷司法解释一》第一条（二）规定，**为没有资质的实际施工人借用**建设公司建筑施工企业资质以**建设公司的名义与西宁石材经营部签订的《石材干挂施工合同》从合同签订的主体上分析，**借用**建设公司资质的行为应认定为无效。同时，**以**建设公司的名义将案涉工程分包给未取得建筑施工企业资质的西宁石材经营部进行施工，违反了相关法律规定该合同属无效合同。**建设公司将本企业资质借用**的挂靠行为，以及**以**建设公司的名义与西宁石材经营部签订的石材干挂工程合同均属于无效行为，**应当对借用**建设公司资质的行为所产生的工程款债务承担付款责任。**建设公司、**均存在违法行为，故应当以挂靠人**与被挂靠人**建设公司依法对涉案工程欠款承担连带清偿责任。 综上所述,**主张欠付西宁石材经营部石材干挂工程款应由**建设公司承担，其为该工程项目负责人，不应当承担给付工程款的责任的该上诉请求不能成立。二审中查明**与**建设公司存在挂靠关系，**应当承担付款责任。二审应予以纠正。依照《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，缺席判决如下： 一、维持青海省共和县人民法院（2019）青2521民初299号民事判决第二项； 二、撤销青海省共和县人民法院（2019）青2521民初299号民事判决第一项； 三、变更青海省共和县人民法院（2019）青2521民初299号民事判决第一项为：**于本判决签收之日起十日内给付西宁城***石材经营部工程款799446.5元及利息110993元，共计910439.5元；青海**建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13400元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　***措 审 判 员　叶 忠 措 审 判 员　贾　　洋 二〇二〇年十一月十三日 法官助理　华旦达哇 书 记 员　赵　　婷 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人。