某某与浚县中鹤新城投资有限公司、河南传世佳钰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省浚县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0621民初2717号

原告：***，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省商城县。

委托诉讼代理人：李杰、李远龙，河南栋梁律师事务所律师。

被告：浚县中鹤新城投资有限公司。住所地：浚县王庄乡工业区；统一社会信用代码：91410621571037106E。

法定代表人：孙瑞建，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余秀青、赵静，河南明星律师事务所律师。

被告：河南传世佳钰建筑工程有限公司。住所地：浚县王庄镇政府西侧；统一社会信用代码：91410621082288772X。

法定代表人：师青军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵志强，该公司职工。

第三人：朱万岭，男，1972年10月19日出生，汉族，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：赵利敏，系第三人朱万岭妻子。

委托诉讼代理人：李顺增，郑州市荥阳市正义法律服务所法律工作者。

原告***与被告浚县中鹤新城投资有限公司（以下简称“中鹤新城”）、河南传世佳钰建筑工程有限公司（以下简称“传世佳钰”）及第三人朱万岭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案受理后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李杰、李远龙，被告中鹤新城委托诉讼代理人余秀青、赵静，被告传世佳钰委托诉讼代理人赵志强，第三人朱万岭及其委托诉讼代理人赵利敏、李顺增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3847986元及暂计利息50000元（利息自2016年4月30日起按照年利率6%计算至实际偿还之日止）；2、判令被告赔偿原告钢管扣件丢失经济损失85569.80元；3、判令被告返还原告搅拌机两台、钢管水箱两个、二级电柜两个、电缆两条（220米），如果返还不能，赔偿以上物品损失共计20000元；4、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加了诉讼请求：依法确认原告对“中鹤新城安置项目07地块第22、23、32、33、36、37号楼”在欠付工程款范围内享有优先受偿权。事实与理由：2015年9月，原告从第二被告处承接了第一被告发包的“中鹤新城安置项目07地块第22、23、32、33、36、37号楼的主体建设工程”，原告随带领工人进行施工，并按时将工程建设至封顶，但第二被告并未按约定向原告支付工程款，导致工人罢工，经原告多次与第二被告协调，其均未将应付工程款支付，导致涉案工程停工。因第一被告是涉案工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，第一被告应在欠付工程款范围内承担责任。

被告中鹤新城辩称：中鹤新城没有将涉案工程的六栋楼发包给原告，原告也不是涉案工程的实际施工人，故原告对中鹤新城的诉请没有事实根据及法律依据。

被告传世佳钰辩称，我公司作为甲方与朱万岭签订了合同，并没有与原告签订合同，原告对我公司的起诉没有事实根据及法律依据。

第三人朱万岭辩称，1、本案工程的承包人为第三人，而非原告；2、本案的涉案工程原告负责所做的工作是为第三人负责的，涉及相应的款项也都是由第三人交给原告代付或者第三人直接支付；3、原告坚持比照王春茂大清包工程施工合同作为本案的审理依据，原告不具备工程大清包条件，诉讼请求也不能成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据与事实如下：原告提交的《浚县中鹤新城城市棚户区住房改造07块地工程施工补充合同（二）》、《直管项目经营承包合同》，用于证明被告中鹤新城作为发包方将包括本案诉争工程在内的住宅工程发包给本案被告传世佳钰，被告传世佳钰确认第三人朱万岭为本案诉争工程项目负责人。被告中鹤新城对上述证据的真实性无异议，但称第三人朱万岭并非被告传世佳钰的项目负责人。原告提交的《中鹤新城07地块22、23、32、33、36、37号各楼面积结算总表》、情况说明，用于证明尚欠原告工程款3847986元。被告中鹤新城、传世佳钰有异议称情况说明记载第三人朱万岭对诉争工程的工程款已支付完毕，且支付金额已超约定。原告提交的《浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目设计06-08地块施工图纸缩印件》、《图纸会审记录》、施工日记、证人证言、照片，用于证明原告虽然没有与朱万岭签订书面的施工合同，但原告一直施工到工程验收。被告中鹤新城、传世佳钰称对上述证据的真实性及关联性有异议，称照片仅能证明被告中鹤新城开发的工程，并不能证明原告对诉争工程进行了施工。第三人朱万岭称证人并不知道实际情况，仅是听他人说；其余证据不能证实原告已施工至工程验收。原告提交的林州市昌弘建筑工程有限公司与鹤壁市龙翔建设劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务合同补充协议》、《大清包工程施工合同》、《劳务清单》，用于证明原告施工过程中，要求与第三人朱万岭签订《劳务大清包合同》，并按280元/㎡价格签订合同。被告中鹤新城、传世佳钰对上述证据的真实性及关联性有异议。第三人朱万岭称以上证据与本案无关，对其证明目的不予认可。原告提交的照片、诉状、租赁合同，用于证明原告以被告传世佳钰的名义租赁田秀花的钢管、扣件等租赁物用于涉案工程所产生的租赁费，同时原告撤离工地时遗留相关租赁物。被告中鹤新城、传世佳钰称原告不能证明对租赁物的所有权，同时也不能证明租赁物的丢失由被告造成。第三人朱万岭称原告为其施工负责人，原告擅自离场，现场的遗留物不是原告所有。原告提交的聊天记录、原告从被告传世佳钰领取工程款的手续，用于证明就所欠工程款原告与被告传世佳钰进行过协商。被告中鹤新城称对证据的真实性无法确认，不能证明是被告传世佳钰欠原告工程款，另***与朱万岭也未进行结算。被告传世佳钰称对上证据的真实性、合法性不予认可。被告传世佳钰提交了涉案工程的结构主体工程报告，予以证明涉案工程结构主体于2016年8月9日已验收合格。原告对工程报告的真实性无异议，但称应以原告实际施工面积为准。第三人朱万岭提交了收据、转账凭证，合计3853370.93元。用于证明已支付原告工程款数额为3853370.93元。原告称第三人提交的证据系复印件，应以原告认可的3518020元为准。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下：1、关于原告***是否是实际施工人的认定。被告中鹤新城、传世佳钰否认原告为实际施工人。但原告提交的证据及庭审情况，可以证实被告中鹤新城将涉案工程发包给被告传世佳钰，后被告传世佳钰又将涉案工程转包给第三人朱万岭，朱万岭又将工程结构主体分包给原告。2、关于涉案工程造价的认定。本案原告主张涉案面积依据其提交的《中鹤新城07地块22、23、32、33、36、37号各楼面积结算总表》中记载面积31344.62平方米，单价按照280元/㎡计算，扣除已支付工程款3518000元以及未完成的工程量，尚欠工程款3847985.7元。二被告及第三人均予以否认。被告传世佳钰提交的结构主体工程报告，可以认定诉争工程已经验收，故应按照实际建设施工的面积即主体工程报告记载的面积29013.88平方米计算；另因原告未与被告及第三人签订书面合同，其又未能提供其他证据证明诉争工程的单价为280元/㎡,第三人朱万岭认可单价按照140元/㎡进行计算，故对原告施工的工程应按照单价140元/㎡计算工程造价。3、关于租赁费及返还搅拌机、钢管水箱、电柜、电缆线或赔偿经济损失的证据认定。本院认为，关于租赁费的支付及相关物品的返还与本案不是同一法律关系，故对原告所提交的照片、诉状、租赁合同等相关证据本院不予审查。4、关于工程款支付数额的认定。原告主张已支付工程款数额为3518020元。第三人朱万岭予以否认，其主张已支付原告工程款3853370.93元。原告对第三人提交的票据中2017年1月26日与28页2017年1月27日出具的1286000元属于重复计算，另第29页、第30页、第31页没有原告或原告指定的刘志伦签字，对以上款项原告不予认可。本院认为，2017年1月26日出借的借据记载今借到赵利敏20000元，而2017年1月27日***出具的借据上载明借款用途为付民工工资，故对原告主张重复计算的事实不予认可。关于第29页、第30页、第31页，款项共计7500元，出具借款手续的人员为***、李涛。第三人不能证明将该款项支付给***、李涛是经原告授意，该项费用不应扣除，同时从第三人提交的证据无法核实其已支付的工程款为3845870.93元，故应按原告认可的3518020元为支付工程款数额。

经庭审举证质证，依据上述有效证据，本院认定以下案件事实：

2015年8月5日被告中鹤新城将浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块21#--23#、32#--38#楼小区住宅工程发包被告传世佳钰。合同约定，结构类型为砖混结构，地上**，地下**；总建筑面积暂定为45030平方米，竣工按双方约定依实结算，造价实行固定包干价格，按990元/㎡计算，工程总造价44570000元；2015年7月13日开工至2016年6月7日竣工；门窗、电梯、楼梯扶手、阳台封闭、空调板栏杆、太阳能项目为甩项工程；承包方式采取包工包料。后被告传世佳钰又与第三人朱万岭签订了《直管项目经营承包合同》，约定将其承包浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块21#--23#、32#--38#楼小区住宅工程转包给第三人朱万岭，建筑面积暂定41121平方米，合同造价暂定40700000元；承包方式为包工包料。后第三人朱万岭又将第22、23、32、33、36、37号楼的主体建设工程分包给原告，且未签订书面施工合同。本案诉争工程2016年8月9日主体结构已验收合格，核定的建筑面积为29013.88平方米。原告已收到工程款3518020元。被告传世佳钰与被告中鹤新城对诉争工程未进行结算，第三人朱万岭与被告传世佳钰对诉争工程亦未进行结算。

本院认为：被告中鹤新城作为发包人，将其开发的浚县中鹤新城城市棚户区住房改造项目07地块21#--23#、32#--38#楼小区住宅工程发包给被告传世佳钰，后被告传世佳钰又将上述工程转包给第三人朱万岭，朱万岭又将上述工程中的第22、23、32、33、36、37号楼的结构主体建设工程分包给原告***，***承建了上述工程结构主体，且经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。依据上述法律规定，本案所涉工程原告***与第三人朱万岭口头约定的分包行为应为无效行为，但原告实际进行了施工，且经验收合格。根据合同的相对性原则，对所欠工程款应由第三人进行支付。涉案工程结构主体已经验收合格，已达到结算条件。原告请求主体验收合格后按280元/㎡支付主体部分工程款，但没有提供证据予以证明。第三人朱万岭认可的工程款价格为140元/㎡，依法应暂按第三人自认的价格进行结算，此后原告如有证据证明高于此价格，可另行主张。据此，被告应当向原告结算的工程款为4061943.20元（140元/㎡×29013.88㎡），扣除已支付的工程款3518020元，未支付的工程款数额为543923.20元，第三人朱万岭应予以支付。因诉争工程未交付使用，且当事人对约定付款时间不明，工程价款也未结算，故应从原告起诉之日即2018年9月21日按年利率6%计算利息。

原告诉请被告中鹤新城、传世佳钰支付工程款，但中鹤新城与传世佳钰以及第三人对诉争工程均未进行结算，对二被告未支付数额本院无法核实，故对原告诉请被告中鹤新城及传世佳钰支付工程款的诉请本院不予支持。待原告有新的证据可以证明待证事实时，可另行处理。原告的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。二被告及第三人的其他辩称理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：

一、第三人朱万岭于判决生效后十日内支付原告***工程款543923.20元，并按年利率6%支付从2018年9月21日起计算至实际履行给付之日止的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38828元，由原告***负担33340元，第三人朱万岭负担5488元。第三人朱万岭负担部分暂由原告***垫付，待执行时作为执行内容一并申请执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审　判　长　　刘希普

审　判　员　　姜素娟

人民陪审员　　曹再强

二〇一九年四月二十七日

书　记　员　　宋　冰