某某、北京盛都建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁14民终2266号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月17日出生，汉族，住山东省庆云县。

委托诉讼代理人：程显奎，上海市建纬(济南)律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京盛都建设有限责任公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-2325。

法定代表人：彭**，总经理。

委托诉讼代理人：王雄，北京凯泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1968年9月26日出生，汉族，住北京市昌平区。

被上诉人（原审被告）：北京全义日晟金属装饰工程有限公司，住所地北京市通州区台湖镇朱家垈村西南。

法定代表人：张小牛，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：魏菊峰，男，1969年10月4日出生，汉族，住庆云县。

委托诉讼代理人：李艳东，男，1978年6月14日出生，汉族，住北京市通州区。

上诉人***、北京盛都建设有限责任公司（以下简称盛都公司）因与被上诉人**、北京全义日晟金属装饰工程有限公司（以下简称全义日晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2021)鲁1423民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判盛都公司与**共同向***支付工程款176201元及逾期付款利息(以176201元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)，全义日晟公司在欠付盛都公司、**建设工程价款范围内对上述债务承担连带给付责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因**借用盛都公司资质承包涉案工程，涉案工程承包合同及补充合同实为无效合同。综合案件事实、证据，被上诉人**在2016年至2019年为全义日晟公司员工，全义日晟公司自认将涉案工程交由**承包，**借用盛都公司资质，双方存在挂靠关系。盛都公司与全义日晟公司签订的涉案工程承包合同及补充合同实为无效合同。二、被挂靠人盛都公司出具授权是对挂靠人**对外行为的认可，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。虽然涉案合同约定**为盛都公司项目经理，但实际是由**借用盛都公司资质承包的涉案工程，在工程施工过程中，全义日晟公司向**及盛都公司均支付工程款，全义日晟公司自始对挂靠的情形也是知情的。盛都公司向**出具授权承认**代表公司签署的工程文件内容有效，盛都公司对**对外行为认可，应与**对外承担连带责任。三、一审法院认为“原告不是实际施工人”明显错误。**在承接涉案工程后将涉案工程又转包给多个个人施工，上诉人***作为转承包人承接了涉案工程中的地面平整、装饰装修(包括门窗定做安装)工程，以包工包料的形式独立完成了工程具体施工，应认定为“实际施工人”，有权要求全义日晟公司在欠付工程价款范围内承担连带付款责任。四、涉案工程承包合同及补充协议因存在挂靠情形应认定无效。综上所述，一审法院在认定付款责任承担方面存在重大错误，恳请撤销一审判决，依法改判支持上诉人上诉请求。

全义日晟公司辩称，2017年10月，答辩人与盛都公司签订了综合楼、办公楼的承包合同，合同约定盛都公司对此工程的建设包工包料，**作为盛都公司（施工承包方）代表，组织管理该工程的施工。**与***的用工合作，答辩人并不知情。一、上诉理由一不成立。答辩人与盛都公司有双方签章的具体合同和补充合同，盛都公司对**授权了全权代理性质的委托书。二、上诉理由二不成立。发承包合同、授权委托书、盛都公司及代理人**事实上的大部分履行发承包合同行为，从事实上认定“**的行为是履行盛都公司的代理行为”是正确的，代理人的行为由盛都公司负责，并非是连带责任。三、上诉理由三不成立。答辩人作为发包人已足额支付工程款，盛都公司和**对外分包行为是否合法，是其自身与被答辩人的事情，与答辩人没有关联。

盛都公司辩称，对上诉人***要求**承担连带给付责任没有异议，**确实应当对上诉人欠付的工程款承担连带给付责任。被上诉人全义日晟公司同样应当对上诉人的欠款承担连带给付责任。案涉工程从始至今，盛都公司并没有收到全义日晟公司的工程款项。工程建设项目为全义日晟公司与**之间的内部承包，全义日晟公司决定由盛都公司的名义参与施工建设，但实质上所有的工程建设和施工均属于其内部的承包方式完成，盛都公司也没有收到任何款项，一审法院认定付款比例达到94%和客观事实严重不符。即便是存在挂靠，全义日晟公司也应当在欠付的工程范围内承担连带给付责任。盛都公司保留对全义日晟公司按照合同价款追偿工程款的权利。

盛都公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上改判上诉人无需向被上诉人***支付工程款176201元及相应的利息；2.本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，原审原告要求承担工程款的责任主体是**，但一审判决由上诉人承担明显超越了原告的诉讼请求。其次，被上诉人**为全义日晟公司综合楼、办公楼结构装修项目的负责人，**在负责该项目期间为全义日晟公司的员工，即便是认定**履行了相应的职务行为，责任主体也应当由全义日晟公司予以承担。最后，一审法院适用法律错误。一审法院认定**为项目的负责人，如果存在拖欠工程款的事实，项目发包方和总包方在项目工程款欠付的范围内承担付款责任。目前，项目发包方与上诉人未签订和办理最终的结算，还存在欠付工程款的事实。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

***辩称，盛都公司的上诉理由没有事实和法律依据，其作为被挂靠方，对于**借盛都公司的资质与全义日晟公司签订建设工程施工合同的事实是明知的，形成了一致的意思表示。盛都公司违法出借资质，接受工程款，且书面授权承认**签署的关于案涉工程的文件内容有效，实质参与合同的履行，应承担还款责任。盛都公司主张无需向***支付工程款，不能成立，应予驳回。

全义日晟公司辩称，2017年10月，答辩人与盛都公司签订了综合楼、办公楼的承包合同，合同约定，盛都公司对此工程的建设包工包料，**作为盛都公司（施工承包方）代表，组织管理该工程的施工。**与***的用工合作，答辩人并不知情。一、答辩人与盛都公司有双方签章的具体合同和补充合同；二、盛都公司对**授权了全权代理性质的委托书；三、答辩人实际把工程款支付给盛都公司和**，也在事实上履行了合同。四、发承包合同、授权委托书、盛都公司及代理人**事实上的大部分履行发承包合同行为，从事上认定“**的行为是履行盛都公司的代理行为”是正确的，代理人的行为由盛都公司负责。五、答辩人作为发包人已足额支付盛都公司及**工程款，不存在被答辩人所说的“项目发包方和总包方在项目工程款欠付范围内承担付款责任”。六、被答辩人未执行完合同，很多项目未完成，给答辩人造成很大损失，答辩人保留依法追回损失的权利。

对于***和盛都公司的上诉，**辩称，2017年全义日晟公司与盛都公司签订全义日晟公司庆云分公司厂房、办公楼及综合楼建设合同，此迁建工程至今没有土地使用证，无法正常施工，盛都公司一直未介入本工程。全义日晟公司法定代表人张小牛委派全义日晟公司员工**组织人员施工，按照与盛都公司拟定的分项报价为基础施工。从2017年至今，工程一到节点该付款时，全义日晟公司法定代表人张小牛总以公司没钱为由久拖不付，且已强行入住。由于全义日晟公司资金一直紧张，办公楼工程拖至2021年均未能完工。2020年8月，张小牛授意**出面代理盛都公司项目商务负责人，不按张小牛授意就不给所谓的进度款。分项报价表明细分项中，各项单价明细清晰，注明目前市场主材波动比较大，报价有效期一个月，在庆云法庭屡次把骗取盛都公司合同中的分项报价单删除，恶意不予提供、欺骗法庭。全义日晟公司张小牛只管私利，不顾事实，欺骗施工，强行入住未经验收的厂房及综合楼至今。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告**向原告支付工程款317447元及逾期付款利息(以317447元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)，被告盛都公司对被告**上述债务承担连带责任；2.判令被告全义日晟公司在欠付被告盛都公司、**建设工程价款范围内对上述债务承担连带给付责任；3.判令三被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年10月31日，被告全义日晟公司作为发包人与承包人被告盛都公司签订建设工程承包合同，由被告盛都公司承接被告全义日晟公司庆云分公司的综合楼、办公楼结构、装修工程。**系被告全义日晟公司员工。2017年6月18日，被告全义日晟公司给**出具建筑工程项目负责人法定代表人授权委托书，对该项目的建设工作承担质量终身责任。2017年10月，全义日晟公司给庆云县住建局出具授权委托书，委托被告**办理公司在庆云的外省企业在建工程施工备案事宜。2019年8月29日被告全义日晟公司与盛都公司签订补充合同，承包范围在原承包范围的基础上增加了办公楼土建，同时约定盛都公司委派被告**为项目经理。2019年8月27日，盛都公司出具授权委托书，委托被告**作为盛都公司的委托代理人（项目经理），负责全义日晟公司庆云分公司综合楼及办公楼土建及装修工程的施工管理，盛都公司承认代理人全权代表盛都公司所签署的关于本工程的文件的内容有效。2020年1月18日，**向被告全义日晟公司承诺，工程拨款用于本项目的分包方人工费、材料费的支付，不会挪作他用。2020年1月19日，被告**出具授权委托书，授权其妻子张培培作为全义日晟公司的财务方面的对接人（代理人）。被告全义日晟公司于2017年至2020年工程建设期间，多次通过支付工程款、货款、人工费、借款的方式向张培培支付若干笔款项。原告***从被告**处分包部分办公楼室内地面平整、门卫室装修、办公楼及门卫门窗定做安装等工程。2019年5月20日被告**对原告***已经施工完成的办公楼室内地面平整的工程量确认后，尚欠付原告工程款87179元。2019年7月20日被告**对原告施工的门卫室装修、办公楼及门卫门窗定做安装等工程的工程量确认为工程款280268元，但工程款为141246元的南楼门窗至今未予安装。2020年11月，被告**向原告***支付50000元，已完成工程的工程款176201元至今未予清结。

一审法院认为，被告**提供的全义日晟公司给其出具的建筑工程项目负责人法定代表人授权委托书，只能证明**是涉案综合楼建设工程项目负责人，对该项目的建设工作承担质量终身责任，以及在庆云的外省企业在建工程施工备案事宜，而未授权**对外签订相关合同的权利。因此，被告**的对外签订合同的行为不是履行被告全义日晟公司的职务行为。被告全义日晟公司提供了其与盛都公司签订的建设工程承包合同、补充协议、盛都公司出具授权委托书、**委托张培培授权委托书、**向被告北京全义日晟承诺、付款明细及打款明细等证据相互印证，能够证实被告全义日晟公司将涉案工程承包给被告盛都公司，被告盛都公司授权**为项目经理，代表盛都公司对外签订合同、付款的事实。因此，被告**的行为是履行被告盛都公司的代理行为，被告盛都公司依法应当承担向原告***支付工程款的责任。原告***要求被告盛都公司与被告**承担连带清偿责任的主张，一审法院不予支持。原告不是实际施工人，其主张的工程款应由合同相对方被告盛都公司承担。被告全义日晟公司是否拖欠被告盛都公司工程款，与原告无关。原告***要求被告全义日晟公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京盛都建设有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告***工程款176201元，并以此为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付自2021年3月2日起至实际支付之日的利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3031元，由被告盛都公司负担1682元，原告***负担1349元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。盛都公司提交银行转账记录一组，证明全义日晟公司工程款没有足额支付，签订合同为了建设项目施工需要，对盛都公司不产生法律约束力。***质证意见为：该证据为复印件，真实性无法确认，但可以证实盛都公司实质接受了案涉工程款，全义日晟公司、盛都公司对于**借用资质进行施工的事实均是明知的，全义日晟公司一审所陈述的向盛都公司及**付款比例已达到94%明显是虚假的。**质证意见为：对全义日晟公司给盛都公司来回转账证据没有异议。全义日晟公司质证意见为：对证据没有异议，工程款已经支付差不多了，补充合同里面也约定有增值税税金为9%。盛都公司二审提交的证据不能直观的证明工程款是否足额支付，对证据在其他方面的证明效力，本案认定时统筹予以考量。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一审判决对工程款支付主体的认定是否正确。本案中，**与全义日晟公司及盛都公司之间在案涉项目上的实际法律关系较为复杂，三方之间书面协议不够健全，但全义日晟公司与盛都公司签订有《建设工程承包合同》及《补充合同》；无论**与盛都公司之间实际为何种法律关系，从对外关系来讲，全义日晟公司处于案涉工程的发包人地位。从本案现有诉讼证据看，处于发包人地位的全义日晟公司支付的价款占书面合同约定价款的比例已很高，案涉工程尚未完工验收，再考虑到《建设工程承包合同》及《补充合同》对保修金存在约定的事实，在工程各方未进行最终结算的情况下，根据目前证据暂不能对发包人全义日晟公司是否欠付工程款及欠付数额作出认定，故无法判决全义日晟公司在欠付工程款范围内向***承担给付责任。至于盛都公司与**之间责任主体的认定问题，建设工程施工合同纠纷中，实际施工人可向与其形成直接合同关系的相对方主张工程款，除此之外，根据规定能够突破合同相对性主张权利的对象是欠付工程款的发包人，而盛都公司非发包人，其与**之间显然不是发包人与转包人或违法分包人的关系。这种情况下，***只能主张与其形成合同关系的一方承担责任，要求盛都公司与**承担连带责任缺乏法律依据。根据本案现有证据，全义日晟公司与盛都公司签订的合同明确约定**为盛都公司的项目经理，盛都公司出具的授权委托书更是明确载明“**为盛都公司的委托代理人（项目经理），负责……施工管理，我司承认代理人全权代表我司所签署的关于本工程的文件的内容有效”；而且对于案涉款项，**向***出具的也非个人名义的欠条，而是两张具有证明性质的凭证，其中一份证明落款处为“证明人：**”，另一份也是标明“情况属实”后签名。综合上述情况，在对外（***）关系上，一审判决按代理认定**的行为并判决盛都公司向***支付工程款并无不当。另外，本案是根据现有诉讼证据认定盛都公司对外向***支付工程款，该认定不影响全义日晟公司、盛都公司及**内部之间真实法律关系，三方若有纠纷，可另行据实处理。

综上所述，***和盛都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3824元，由***和北京盛都建设有限责任公司各负担1912元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王善文

审 判 员　杨贵孚

审 判 员　郑卫华

二〇二一年九月三十日

法官助理　刘立琛

书 记 员　陈　艳