厦门旺立商贸有限公司、福建省中南实业有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终2123号

上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门旺立商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人：陈天童，该公司总经理。

委托诉讼代理人：艾杏兰，福建信海律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省中南实业有限公司，住所地福建省福州市台江区。

法定代表人：林凤钗，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黎凌，江西康润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙艺，江西康润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***（曾用名吴刻辉），男，1959年6月29日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。

上诉人厦门旺立商贸有限公司（以下简称旺立公司）与上诉人福建省中南实业有限公司（以下简称中南公司）、被上诉人***因买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院作出的（2020）闽0203民初12911号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

旺立公司上诉请求：维持一审判决第一、四项；撤销一审判决第二、三项，改判***对中南公司拖欠的货款及违约金承担连带保证责任并驳回中南公司的反诉请求。事实与理由：一、一审判决***的保证责任免除是错误的。担保期间起算时间为《钢材购销合同》约定的付款期限届满之日，一审判决以2017年9月底作为付款期限届满之日是错误的，应以2011年2月25日作为付款期限届满之日，自2013年3月30日旺立公司向***催款主张保证责任起算担保诉讼时效。旺立公司在之后多次催款以及***承诺还款引起诉讼时效中断，最后以2017年9月底重新计算诉讼时效。旺立公司于2020年6月24日起诉要求保证人承担保证责任是在有效期内。二、旺立公司已依法开具了发票，发票是合法有效的，且已交付519999元发票给中南公司，中南公司未索要其他发票引起所得税损失与旺立公司无关，且中南公司没有举证实际存在税务损失的证据，实际建筑业企业所得税多采用核定征收方式计税不需要采购发票，即便采用查账征收,小微企业的所得税税率为20%，一审判决按照税率25%计处中南公司的税务损失是错误的。中南公司的反诉请求已超过诉讼时效。

中南公司辩称：一、关于***的保证责任。(一)该责任是建立在旺立公司对中南公司享有钢材款债权的基础上，但事实上中南公司已经于2011年1月26日结清全部钢材款，包括违约金，故旺立公司主张对中南公司享有的主债权不成立，***的担保债权自然也不成立。(二)旺立公司对***所享有的债权并不是基于担保法律关系所产生，而是基于旺立公司与***个人之间存在多笔往来，导致***个人还欠旺立公司的钱，旺立公司利用***曾经是中南公司委托代理人的身份，将其与***的个人往来同其与中南公司之间钢材交易及钢材款的支付行为混为一谈，将***不能清偿的本金及利息，伪造成中南公司欠付的钢材款本金及违约金，而向中南公司主张清偿。二、关于发票的问题。(一)旺立公司并没有依法开具发票是客观事实，根据旺立公司在一审提交的发票，其开具的519999元发票是开给“福建省中南建筑工程有限公司9XX7部队接待中心家属”，开票信息错误，开票时间为2010年12月28日，晚于中南公司的付款时间，中南公司不能将其作为正规发票计入财务账簿；另开具的460000元发票，虽然开票对象正确，但开票时间系在2011年3月21日，亦晚于中南公司的付款时间，且旺立公司也没有将这部分发票交付中南公司；另开具给中国人民解放军9XX7部队，金额为995237.45元，开票信息错误严重错误，货物名称是水泥而非钢材，部队名称是9XX7而非9XX7，且开票时间均在2011年12月30日之后亦晚于中南公司通过9XX7部队付款时间，由此可见，截止至2011年1月26日，中南公司虽然已经向旺立公司支付了1976337.45元，但旺立公司却没有开具一张正确的发票给中南公司。(二)旺立公司在上诉状中主张：中南公司未向其索要发票所引起的税的损失与旺立公司无关的说法不能成立。《钢材购销合同》第5条第8款约定：“供方收到需方货款后，应立即付清发票”，故旺立公司在收到货款后，应主动向中南公司提供适格的发票。(三)反诉请求的诉讼时效问题。中南公司支付全部货款后，一直向旺立公司主张开具有效发票，诉讼时效不断中断，中南公司的反诉请求并未超过诉请时效期间。旺立公司在原审庭审时也没有提出过中南公司反诉请求已经超过诉讼时效的抗辩，其在法庭辩论终结后以代理词的形式提出的，不符合程序规定不应采纳。(四)关于损失是否实际存在的问题。一审认定旺立公司在当年度确实未向中南公司交付中南公司所主张的98万元金额的增值税发票，确实会导致中南公司无法持有效增值税发票抵扣企业所得税的财产损失，认定无误，该财产损失在当年度已经实际发生，并非旺立公司现在主张重新开具发票可以弥补的。因旺立公司在收到部队支付的99万多元货款后，未向部队交付相应发票，导致部队扣减了中南公司60万工程款作为税金，也是中南公司实际遭受的损失。

***辩称：一、旺立公司的上诉理由不能成立。旺立公司与中南公司的总货款为1947373.95元，***与中南公司、9XX7部队钢材料款付款金额已超额支付给旺立公司。因***不清楚部队直接拨付995237元钢材款给旺立公司的事实，误以为款项没有付清。二、旺立公司主张***承担连带保证责任没有法律依据。《钢材购销合同》约定保证期限从合同规定的付款期限到期至需方付清全部货款和违约金之日，依《担保法司法解释》第三十二条第二款规定，双方保证期间符合约定不明的情形，中南公司付款期限届满日为2017年9月底，旺立公司未举证证明其在付款期限届满日起二年内主张保证责任，故***的保证责任免除，一审法院对旺立公司该项诉求不予支持是正确的。

中南公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判驳回旺立公司对中南公司全部诉讼请求并支持中南公司全部反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，没有查明旺立公司现金退款给***的真实性以及退款的性质。(一)一审法院没有对旺立公司提供的四份对账单进行实质性审查而仅凭***的签字就确认对账单的真实合法性，从而作出错误认定。一审法院认为：“双方的对账、结算上有***的签字，且对账连续、完整，应认定符合双方的实际履行情况”，但事实上，中南公司和***本人都认为旺立公司提供的对账单不完全符合双方真实交易情况。对账单上没有中南公司的盖章。对账单上关于违约金的计算是错误的。对账单还将旺立公司现金返还给***个人的532000元作为返还给中南公司的钢材款用来扣减中南公司已经实际支付的钢材款。***除中南公司委托代理人身份外其具备独立自然人的法律资格，***签字所确认的内容能否溯及中南公司，产生代理的效力，还需要结合钢材买卖合同的约定、合同的实际履行情况以及交易习惯进行综合评判。（二）根据合同的实际履行情况，中南公司已于2011年1月26日结清全部钢材款项。对于旺立公司提供的四份对账单和一份结算单，中南公司认可发货量和货款，据此，旺立公司共发货454.766吨，钢材货款共计1975506.27元。而中南公司自2010年4月15日至2011年1月26日，实际支付货款总额1976337.45元（包括9XX7部队支付的995237.45元以及2011年1月31日现金支付的1100元），已结清全部货款。旺立公司之所以还向中南公司主张仍有23万多的货款未付清以及巨额违约金是因为在本次钢材买卖的交易过程中，旺立公司还与中南公司委托代理人***个人之间存在多笔经济往来，旺立公司单方面将支付给***个人的现金作为退还给中南公司款项，在未经中南公司同意的情况下就抵扣了中南公司实际支付的钢材款。（三）旺立公司与***个人之间的往来，不应对中南公司产生法律效力。根据对账单以及旺立公司提供的《收据》可知：旺立公司于2010年4月15日现金返还113000元、2010年5月7日现金返还180000元、2010年6月18日现金返还239000元（以上款项***确认返还给其个人），以及2011年1月31日现金返还6万元给吴小辉，以上合计592000元，以上款项不应视为退回给中南公司的钢材款。因为，如将该笔款项认定为旺立公司向中南公司返还钢材款，则既不符合合同约定亦不符合交易惯例。该笔款项应被认定为旺立公司与***个人之间的往来。旺立公司对中南公司的诉请已超过诉讼时效。如前所述，中南公司自2011年1月26日支付完最后一笔钢材款后至旺立公司向法院起诉以来，整整9年多的时间里，旺立公司从未向中南公司主张拖欠了钢材款及违约金。

二、一审判决支持了旺立公司违约金的全部请求，不仅有违合同双方真实履行情况亦不符合法律规定。(一)旺立公司主张截至2015年1月26日止违约金441979元，不符合双方合同真实履行情况。《钢材购销合同》约定的付款条件为：第一批钢材允许需方在工程主体封顶前（最长五个月内）付清，货款按价格确认书确定的价格及相关条款结算付款；自提供第二批钢材直至最后一批钢材货款在货到工地验收后五个工作日内一次性付清，货款按价格确认书确定的价格及相关条款结算付款，并约定逾期30天需方应按所欠钢材款数量每日每吨叁元向供方支付违约金，逾期超过30天后，需方应按所欠钢材款数额每日每吨五元支付供方违约金。结合本案的实际履行情况：首先，旺立公司2010年1月26日发完第一批钢材21.147吨价值80137.6元后，中南公司即在2010年4月15日通过9XX7部队支付钢材款40万元，属超额支付，直至2010年6月18日，中南公司仍超额支付钢材款336936.96元，也就是说，在2010年1月26日至2010年6月18日期间是不存在逾期违约金的，在对账单1和对账单2中也不应计算逾期违约金。其次，对账单五，旺立公司已经明确表示结清，那么逾期违约金只可能发生在对账单3和对账单4中所记载的货款支付上，对此，中南公司只存在部分货款逾期支付的问题，可能产生一定的违约金，但违约金数额非常小。

最后，中南公司2011年1月26日支付最后一笔钢材款26万元后即结清了钢材款（包括违约金），因此自2011年1月27日至2015年1月26日期间，不可能产生新的违约金。故旺立公司主张中南公司支付至2015年1月26日至的违约金441979元完全违背双方真实的交易情况。

(二)一审判决支持旺立公司的违约金有违法律规定。关于违约金的认定，原审法院在未查明双方实际履行的情况下，不仅支持了441979万元的违约金，还支持旺立公司诉请的月息2分的违约金，旺立公司在一审中没有提供任何证据证明其存在实际损失。

三、中南公司被9XX7部队扣除钢材款税金60万元，属实际损失，与旺立公司未开具发票之间具有因果关系，应予认定。一审审理过程中，***提供了中国人民解放军九五八0七部队于2020年7月15日出具的《证明》记载：因旺立公司未开具发票给部队，所以我部在与中南公司结算时扣除了钢材款税金60万元。由此可见，该笔损失属于中南公司的实际损失，且是由于旺立公司收到货款后未及时开具发票给部队所造成的。但一审判决仅以该证明没有部队负责人的签名以及995237元的钢材款税金要60万元不合理为由，就否定了该《证明》的证据效力，对中南公司要求旺立公司赔偿60万损失的诉求不予支持。

四、一审法院不应适用简易程序审理本案。双方争议非常之大，不应适用简易程序进行审理。

旺立公司辩称：一、***是中南公司的委托代理人及代表，***行为产生的后果由中南公司承担。中南公司在《钢材购销合同》签字盖章，***为其委托代理人，根据业务习惯，***具有代表中南公司履行整个合同的权限包括订货、价格确认、对账等权限。二、中南公司在价格确认书上盖章表明***是其代表人。因此，旺立公司认为***是中南公司全权代表。三、中南公司提出其解除与部队的合同时间是2011年1月，旺立公司对此不知情也没有收到通知。根据***的证据在2011年2月25日有向项目订货。四、旺立公司在订货过程中有退款给中南公司，中南公司代表人***在对账单上均签字确认。因此是中南公司与旺立公司的款项关系而不是与***个人款项。五、中南公司是工程项目的施工单位，***是项目负责人，一审时***也承认该事实。六、旺立公司的起诉均在诉讼期限内，2010年供货至2011年2月25日完毕，在2010年11年17日***有签字对账。2011年5月12日付款10160元，2013年1月3日旺立公司发送催款函，2015年1月26日再次催款对账以及2017年1月23日催款，***代表中南公司作为该项目的负责人签字承诺款项将于2017年6月底完成本金，三个月内付清。因此，旺立公司在2020年6月24日起诉时，仍在法律保护诉讼时效内。七、旺立公司主张的违约金合理，符合双方约定标准。2010年11月17日对账单体现的103085.56元货款不含违约金，旺立公司收到的货款是根据合同法解释规定，款项先抵扣上一期的违约金，再抵扣货款。购销合同约定违约金30天内按照每吨每天3元，超过30天按照每吨每天5元。钢材平均价4282.14元，但是旺立公司全部按照每吨每天3元要求买方计算违约金，没有计算过高。2015年1月27日之后按照月2%主张，该标准没有明显过高。八、吴小辉是中南公司的人员，2010年5月31日的价格确认单上邮寄人有吴小辉和***，吴小辉代表中南公司签字确认。在其他的确认书上，有吴小辉和***作为联系人。因此，旺立公司作为善意供货方有理由相信吴小辉是中南公司的人员。中南公司也承认吴小辉是***聘请的人员，项目经理聘请员工是合理的。九、吴小辉2011签字的6万元退款，该退款是中南公司的项目经理***请求退款6万元给项目部周转使用，与催款单上的描述一致，也与2015年1月26日明细单的第三项吻合。十、旺立公司在一审第二次开庭及代理词均有提出反诉超过诉讼时效的问题。

***辩称：***与旺立公司没有其他经济往来，***没有收到旺立公司的退款。中南公司上诉称***与旺立公司存在款项往来，该主张是中南公司主观猜测不符合事实。

旺立公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中南公司立即向旺立公司支付拖欠的货款230859.56元及违约金（截至2015年1月26日拖欠的违约金为441979元，自2015年1月27日起到实际付清全部款项之日止以欠货款为基数，按月2%计算，暂计算至2020年6月1日违约金为300425元，暂合计违约金为742404元）；2.***对中南公司拖欠的上述货款及违约金承担连带保证责任；3.判令中南公司、***承担本案诉讼费用。

中南公司向一审法院提出反诉请求：1.判令旺立公司就其无法开具有效增值税发票的行为向中南公司赔偿财产损失809402元（98万/1.17*0.25+60万=809402）；2.本案的诉讼费由旺立公司承担。

一审法院认定事实如下：厦门宏鑫源贸易有限公司于2011年3月2日经工商核准，变更名称为厦门旺立商贸有限公司。

2010年4月1日，旺立公司（供方）与中南公司（需方）签订《钢材购销合同》，约定旺立公司向中南公司供应9XX7部队招待中心家属楼工程项目建设工程所需线材、螺纹钢，需方指定赵秀平、林辉阳为货物验收人。需方收到供方提供的钢材后，货款按价格确认书确定的价格和实际送货的数量结算。供方提供第一批钢材给需方作为铺垫资金，货款允许需方在工程主体封顶前（最长五个月内）付清，货款按价格确认书确认的价格及相关条款结算付款，自提供第二批钢材直至最后一批钢材货款全部按市场现款价结算在货到工地验收后五个工作日内一次付清，货款按价格确认书确定的价格及相关条款结算付款。合同第五条第4款约定，需方未按价格确认书指定的期限日付清货款，逾期30天内需方应按所欠钢材款数量每日每吨3元向供方支付违约金，逾期超过30天后需方应按所欠钢材数量每日每吨5元向供方支付违约金。货款支付方式以转账方式处理，根据供方开具的物资送货单数量按合同价格确认书上确认的价格、条款结算。供方收到需方货款后，应立即付清发票。合同第六条第1款约定，需方未结清所有货款，应向供方支付未履行部分货款的5%的违约金。***作为需方的连带责任担保人，保证范围为本合同项目下的全部货款和违约金，保证期限从本合同规定的付款期限到期日至需方付清全部货款和违约金之日。***并作为中南公司的委托代理人在合同落款处签字。

2020年1月21日至2020年12月26日期间，旺立公司向中南公司供货。

2010年4月7日，旺立公司与中南公司签订价格确认书，对线材、螺纹钢型号、数量、单价、金额进行约定，并约定货款需方应在货到工验收后5个工作日内付清货款，最长不超过15天。如逾期付款需方应按签订合同第五条第4款关于逾期付款违约责任的条款向供方支付违约金。该价格确认书单价有效期从2010年4月7日至2010年4月23日。

2010年4月22日，旺立公司与中南公司签订价格确认书，对线材、螺纹钢型号、数量、单价、金额进行约定，并约定以上货款需方可以货到工地验收后最长五个月内付清货款，在前三个月内按每日第吨2元加价结算，超过三个月后按以上单价每日每吨3元结算。如逾期付款需方应按签订合同第五条第4款关于逾期付款违约责任的条款向供方支付违约金。该价格确认书单价有效期从2010年4月22日至2010年4月30日。

2010年6月23日，旺立公司与中南公司签订价格确认书，对线材、螺纹钢型号、数量、单价、金额进行约定，并约定以上货款需方在货到工地验收后先付货款二十万元，其余货款按平均折算实际吨数在工程封顶前按以上单价每日每吨3元加价结算一次付清。如逾期付款需方应按签订合同第五条第4款关于逾期付款违约责任的条款向供方支付违约金。该价格确认书单价有效期从2010年6月23日至2010年6月30日。

2010年7月13日，旺立公司与中南公司签订价格确认书，对线材、螺纹钢型号、数量、单价、金额进行约定，并约定以上货款需方应在货到工地验收后5个工作日内付清货款，最长不超过15天。如逾期付款需方应按签订合同第五条第4款关于逾期付款违约责任的条款向供方支付违约金。该价格确认书单价有效期从2010年7月13日至2010年7月31日。

2010年8月9日，旺立公司与中南公司签订价格确认书，对线材、螺纹钢型号、数量、单价、金额进行约定，并约定以上货款需方应在货到工地验收后付清全部货款。如逾期付款需方应按签订合同第五条第4款关于逾期付款违约责任的条款向供方支付违约金。该价格确认书单价有效期从2010年8月9日至2010年8月15日。

2010年9月3日，旺立公司与中南公司签订价格确认书，对线材、螺纹钢型号、数量、单价、金额进行约定，并约定以上货款需方应在货到工地验收后5个工作日内付清货款，最长不超过15天。如逾期付款需方应按签订合同第五条第4款关于逾期付款违约责任的条款向供方支付违约金。该价格确认书单价有效期从2010年9月3日至2010年9月10日。

2010年9月22日，旺立公司与中南公司签订价格确认书，对线材、螺纹钢型号、数量、单价、金额进行约定，并约定以上货款需方应在货到工地验收后5个工作日内付清货款，最长不超过15天。如逾期付款需方应按签订合同第五条第4款关于逾期付款违约责任的条款向供方支付违约金。该价格确认书单价有效期从2010年9月23日至2010年10月15日。

2010年11月17日，旺立公司与***进行对账。其中2010年1月26日至4月15日的线材、螺纹钢的对账结果为共交付钢材66.291吨，钢材款为282940.06元，2010年1月26日批次的钢材产生逾期付款加价款4758元，收到货款400000元，退款113000元，应付税点金额3300元，本期末结欠货款3998.06元；其中2010年4月22日至5月31日的线材、螺纹钢的对账结果为共交付钢材84.321吨，钢材款为375360.03元，上期结欠3998.06元，退款金额180000元，应付税点金额5400元，加价款37049.07元，收到货款182070元，期末结欠419737.16元；其中2010年6月24日至7月14日的线材、螺纹钢的对账结果为共交付钢材111.274吨，钢材款为439414.77元，上期结欠419737.16元，退款金额239000元，应付税点金额7170元，加价款（违约金额）20784.31元，期末结欠716938.79元；其中2010年8月10日至9月23日的线材、螺纹钢的对账结果为共交付钢材152.486吨，钢材款为676686.15元，上期结欠716938.79元，加价款（违约金额）7234.62元，收到货款370000元，期末结欠1030859.56元。***在上述对账单签字并确认“以上账目较对数据正确”。

2010年12月31日，旺立公司与***就钢材销售进行结算，结算结果为2010年12月26日至12月31日共交付钢材40.394吨，钢材款201105.26元。***签字并确认：“上述核对没有错”。旺立公司在该份结算单上确认：“以上该批货款于2010年12月31日转入200000元，2011年1月31日收到现金1100元，至此该批货款已全部结清。”

2013年1月30日，旺立公司向中南公司发出《催款函》，主要内容为中南公司因9XX7部队接待中心家属楼项目工程建设需要，由吴刻辉（***）经办向旺立公司购买钢材，双方于2010年4月1日签订《钢材购销合同》，并按批次订立了价格确认书，旺立公司共计向中南公司供应钢材454.766吨，钢材货款共计2060097.01元，中南公司尚欠钢材款530859.56元，要求中南公司及担保人***在接到本函后10天付清全部钢材款本金及相应违约金。***在该《催款函》上签字并备注：“已收到催款函，但本人复核后回函，10内，2013年1月30日。”

2015年1月26日，旺立公司与***就中南公司9XX7部队接待中心家属楼工程项目拖欠旺立公司钢材款及逾期产生违约金利息进行结算，结算主要内容为双方结算至2010年10月31日结欠钢材款1030859.56元，自2010年11月1日起按钢材平均价4282.145元、依据合同约定及中南公司付款情况进行结算，双方确认截止2015年1月26日中南公司尚欠旺立公司钢材款230859.56元及逾期利息441979元。其中该份结算单体现中南公司付款情况为2010年11月26日付款30万元、2011年1月30日付款20万元、2013年2月8日付款30万元。该份结算单落款处，***手写：“以上的款项2017年6月底完成本金，息3个月内付清”。

2011年5月12日，旺立公司向***出具收条一份，内容为收到中南公司9XX7部队接待楼工程项目部支付钢材款10160元，双方确认该笔款是用于结清2011年2月25日送至中南公司项目部的钢材三钢高线1件。

庭审中，中南公司主张付款情况为：9XX7部队于2010年4月15日、2010年5月7日、2010年6月18日支付40万元、182070元、413167.45元；2010年8月12日，***转账支付15万元；中南公司于2010年9月16日、2010年11月25日、2010年12月30日、2011年1月26日转账支付22万元、30万元、20万元、26万元；2011年1月31日、2011年5月12日，***以现金支付1100元、10160元；2013年2月8日，***转账支付30万元。合计2436497.45元。

合同履行过程中，旺立公司向中南公司开具并交付了金额为519999元的发票。另本案审理过程中，旺立公司提交开具给中南公司、金额合计为460000元，开具给中国人民解放军9XX7部队、金额合计为995237.45元的增值税发票作为证据。旺立公司还提交收款人为吴小辉的《收据》，内容为“今收到厦门宏鑫源贸易有限公司退回货款现金人民币陆万元整”。对该收据，中南公司主张吴小辉不是中南公司的员工，中南公司并未收到旺立公司退回的6万元。关于该《收据》，2020年6月23日***与旺立公司签订的价格确认书中，有注明“联系人：吴刻辉、吴小辉”，即依该份价格确认书，可以认定吴小辉系中南公司的人员，故认定旺立公司已退回中南公司6万元。

中南公司、***均提交加盖有中国人民解放军9XX7部队公章的《证明》作为证据，该证明主要内容为因9XX7部队接待中心家属楼项目建设，9XX7部队共计向旺立公司支付钢材款995237元，因旺立公司未开具发票给9XX7部队，故9XX7部队在与中南公司结算时扣除钢材款税金60万元。

旺立公司于2020年6月24日诉至一审法院，经诉前调解未果，一审法院于2020年7月8日立案。

一审法院认为，旺立公司与中南公司存在合法有效的买卖合同法律关系。关于中南公司尚欠的货款及违约金，依《钢材购销合同》的约定，中南公司的委托代理人为***（吴刻辉）。根据***与旺立公司的对账、结算情况，截止2015年1月26日，中南公司尚欠旺立公司钢材款230859.56元及逾期利息441979元。中南公司、***主张对账、结算的结果与实际不符。从一审法院查明的情况来看，双方的对账连续、完整，应认定符合双方的实际履行情况。2015年1月26日的结算单上，***手写“以上的款项2017年6月底完成本金，息3个月内付清”，中南公司未依约支付货款及利息，已构成违约。依据该还款约定，中南公司应当在2017年9月底前付清本息，旺立公司于2020年6月24日提起诉讼，未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效期间。故旺立公司诉请要求中南公司支付货款及违约金，有事实和法律依据，依法予以支持。关于违约金计算，旺立公司调整为按月2%计算，合法合理，一并予以支持。关于旺立公司主张要求***（吴刻辉）承担连带保证责任，《钢材购销合同》中约定保证期限从本合同规定的付款期限到期日至需方付清全部货款和违约金之日，依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，本案中双方保证期间符合该条约定的“约定不明”的情形，中南公司的付款期限届满日为2017年9月底，旺立公司未举证明其在付款期限届满日起二年内向***主张保证责任，故***的保证责任免除，故对旺立公司的该项诉求，不予支持。

关于中南公司所提的反诉诉求，1.中南公司主张因旺立公司未开具发票给中南公司，中南公司无法持有效增值税发票抵扣企业所得税款而产生损失。对于该部分损失，一审法院认为现有的证据可以认定旺立公司在当年度确实未向中南公司交付中南公司所主张的98万元金额的增值税发票，确实会导致中南公司无法持有效增值税发票抵扣企业所得税的财产损失，对中南公司根据《中华人民共和国企业所得税法》计算出的损失额209402元，一审法院认为中南公司有权要求旺立公司赔偿。2.中南公司提供的加盖有中国人民解放军9XX7部队公章的《证明》，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章；同时该《证明》的内容，中国人民解放军9XX7部队支付的钢材款为995237元，但中国人民解放军9XX7部队要扣除的税金为60万元，内容亦存在不合理。故中南公司以此主张因旺立公司的未开票行为，给中南公司造成了60万元的损失，不予采纳。故对该部分诉求，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国企业所得税法》第四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省中南实业有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门旺立商贸有限公司支付货款230859.56元及违约金（截至2015年1月26日拖欠的违约金为441979元，自2015年1月27日起以拖欠货款230859.56元为基数，按月2%计至实际付款之日止）；二、厦门旺立商贸有限公司应于判决生效之日起十日内向福建省中南实业有限公司赔偿损失209402元；三、驳回厦门旺立商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回福建省中南实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13533元，减半收取计6766元，由福建省中南实业有限公司负担。反诉案件受理费11894元，减半收取5947元，由福建省中南实业有限公司负担4408元，由厦门旺立商贸有限公司负担1539元。

经审理查明，对一审判决认定的事实，旺立公司提出如下异议：1.“2020年1月21日至2020年12月26日期间，旺立公司向中南公司供货”时间笔误，应为2010年1月21日至12月26日；2.2011年2月25日有供货到中南公司项目部；3.“2020年6月23日***与旺立公司签订的价格确认书中”时间笔误，应为2010年6月23日。中南公司对旺立公司提出的异议则认为，认可旺立公司提出的第1、3点异议，不认可第2点异议，旺立公司2011年2月25日没有供货。***认可旺立公司提出的异议，认可旺立公司2011年2月25日有供货。

中南公司提出如下异议：1.一审判决书第7页至第8页倒数第二段，每段话第一句“旺立公司与中南公司签订价格确认书”表述不够准确，实际上旺立公司并非与中南公司签署价格确认书，确认书没有中南公司的公章，只有吴刻辉个人签名以及项目部公章，中南公司没有授权吴刻辉加盖项目部公章，确认书是旺立公司与吴刻辉及其项目部签订的；2.对账单货款结算的方式是错误的；3.“庭审中，中南公司主张付款情况为：9XX7部队于2010年4月15日……合计2436497.45元”中南公司主张的付款情况不准确，应该剔除2020年8月12日***转账支付15万元、2011年5月12日***现金支付10160元、2013年2月8日***转账支付30万元。二审中，中南公司明确这三笔款项不是中南公司支付给旺立公司的钢材款，因为中南公司都是通过公账支付的；4.吴小辉并非中南公司工作人员。旺立公司对中南公司提出的异议不认可，其认为，一审法院调查价格确认书正确。***是作为担保人或者代表中南公司付款，2013年2月8日转账30万元，中南公司一审证据中有提交该份转账的证据。吴小辉是项目部的人员，与***非常熟悉。***对中南公司提出的异议则认为，***是基于担保责任而付款。***是代表中南公司签字的。吴小辉是项目部的工人，不清楚是不是中南公司的人员，项目部与中南公司没有直接关系。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。

二审庭审调查结束后，中南公司提交3组证据：证据1.***与中南公司于2009年11月17日签订的《建设工程施工责任书》，用于××队××楼的实际施工人，双方约定由中南公司设立专用款账户，故工程所有款项回收与支付都要走公账；证据2.9XX7部队于2011年5月5日出具的《关于要求退款事宜》，用于证明中南公司已经于2011年1月和部队解除了合同关系；证据3.中南公司的兴业银行流水2张、旺立公司企业详情，用于证明旺立公司主张的4笔退款均未进入中南公司就该工程开设的专用账户，中南公司未收到上述款项不能抵扣中南公司实际支付的钢材款，中南公司通过银行转账给旺立公司98万元加上部队支付的款项，中南公司共向旺立公司支付了1976337.45元钢材款，双方钱货两清。旺立公司曾用名为厦门宏鑫源贸易有限公司。

旺立公司质证认为，中南公司提交证据超过举证期限且不是新证据，不应采纳。在保留上述意见的前提下，对证据1的证明内容有异议，该责任书系中南公司与***的内部约定，对旺立公司不具有约束力。从该责任书内容看，乙方对其施工的工程负全责，因此***有权代表中南公司收付款、对账，其行为对中南公司具有约束力。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，与旺立公司无关，此时旺立公司已完成供货。对证据3的证明内容有异议，中南公司在一审中已提交过。***未提交质证意见。

本院分析认为，中南公司二审提交的证据1、2在二审诉讼前并未出示给旺立公司，故对旺立公司不产生法律效力，依法不予采信。中南公司与***的内部关系其可另行处理。中南公司提交的证据3兴业银行流水与其一审提交的兴业银行进账单印证，对真实性予以确认。

另查明，1.***本人在二审庭审中陈述，其与旺立公司的经济往来系代表中南公司，其在案涉合同签订和履行中作为中南公司的代理人。吴小辉是其亲戚，是项目部的员工。2.中南公司在二审中陈述，***是案涉项目的实际施工人，在案涉钢材买卖合同关系中，***仅是签订合同的代理人，中南公司没有赋予***与旺立公司结算权利及承诺还款权利，其后来解除对***的委托，有口头告知旺立公司。旺立公司、***对中南公司的陈述均不认可。3.旺立公司在二审中陈述，***在项目中缺钱时请求旺立公司退款及周转，其退款没有合同依据，都是口头说再对账确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。1.旺立公司和中南公司于2010年4月1日签订的《钢材购销合同》属合法有效。案涉合同约定，需方(中南公司)收到供方(旺立公司)提供的钢材后，货款按价格确认书确定的价格和实际送货数量结算。需方可选择货到付款或以每批价格确认书的付款期限为准。***作为中南公司委托代理人在合同落款处签字。从合同履行过程看，***在价格确认书、对账单上签字，中南公司并未指定其他人确认价格、结算货款，在案涉合同履行期间内，对***确认价格、结算等行为并未提出异议，也未告知旺立公司***的权限范围。中南公司上诉主张其后来解除对***的委托，旺立公司、***均不认可，中南公司未能提交证据证明其有告知旺立公司解除委托一事，故对旺立公司不发生法律效力。故综合案涉合同签订、履行过程，***在履行案涉合同项下义务的行为系代表中南公司，但应限于履行案涉合同的范围内。中南公司上诉主张***无权代表公司结算付款缺乏事实依据，不予采纳。

2.中南公司在一审中主张在合同履行过程中，***个人有转账、现金支付部分钢材款，中南公司在二审中否认***支付的款项。中南公司在一、二审诉讼中陈述相悖，与***陈述亦不相符。如前所述，***在签订、履行案涉合同的行为系代表中南公司。案涉合同约定货款通过转账方式，但未约定具体账户，在合同实际履行过程中，***通过个人账户转账或现金支付部分货款，双方实际上并未按合同约定方式付款，中南公司亦未对此提出异议。故中南公司对一审判决认定事实的该项异议不能成立，不予采纳。

3.案涉合同约定，供方提供第一批钢材给需方作为铺垫资金，货款允许需方在工程主体封顶前付清，货款按价格确认书确定的价格及相关条款结算付款；自提供第二批钢材直至最后一批钢材货款全部按市场现款价结算在货到工地验收后五个工作日内一次付清，货款按价格确认书确定的价格及相关条款结算付款。需方未按价格确认书指定的期限日付清货款，逾期30天内需方应按所欠钢材款数量每日每吨三元向供方支付违约金；逾期超过30天后需方应按所欠钢材款数量每日每吨五元向供方支付违约金。供、需双方合作期间，需方另找其它供货商购货，供方有权向需方提出立即结清所有货款。若需方未结清所有货款，应向供方支付未履行部分货款的5%的违约金。从案涉合同约定内容看，对供方(旺立公司)的权利作了明确约定，合同并未约定需方支付货款后可要求供方退款用于资金周转。买卖合同中，供货方退款给需方通常是发生在需方超额支付货款的情况下。根据查明事实，旺立公司与中南公司签订多份价格确认书及多次对账，在2010年11月17日对账中确认，2010年1月26日收到货款400000元，退款113000元。2010年4月22日至5月31日退款180000元。2010年6月24日至7月14日退款239000元。旺立公司在二审中陈述，***在项目中缺钱时请求旺立公司退款及周转，其退款没有合同依据，都是口头说再对账确认。旺立公司在收到中南公司支付的货款后退回部分款项供项目周转缺乏合同依据，且不符合买卖合同交易惯例。故旺立公司所谓的“退款”与本案钢材买卖合同关系属于不同的法律关系，旺立公司可另行处理。中南公司支付钢材款不应扣除旺立公司退回的款项。旺立公司在本案中主张中南公司支付拖欠货款230859.56元及相应违约金，但从旺立公司提交的对账单显示，在不扣除其退款金额532000元，中南公司已支付相应的钢材款，旺立公司主张中南公司支付拖欠货款缺乏事实依据，不应支持，对中南公司该项上诉理由予以采纳。旺立公司据此主张***承担保证责任亦无法律依据，对其该项上诉请求不予支持。

4.中南公司主张旺立公司未向其交付发票应赔偿其损失809402元。根据查明事实，案涉合同对供方未付发票应承担的违约责任未作约定。税务部门向企业征收税款有不同方式。故中南公司应就其实际缴纳税款数额及因本案发票导致其损失承担举证证明责任，但中南公司未提交相应证据，故其主张证据不足，不应支持，对旺立公司该项上诉理由予以采纳。中南公司上诉主张一审法院适用简易程序不当，理据不足，对该项上诉理由不予采纳。

综上所述，旺立公司和中南公司的上诉理由均部分成立，对其上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初12911号民事判决；

二、驳回厦门旺立商贸有限公司的诉讼请求和其他上诉请求；

三、驳回福建省中南实业有限公司的反诉请求和其他上诉请求。

本案一审本诉案件受理费减半收取计6766元，由厦门旺立商贸有限公司负担。反诉案件受理费减半收取计5947元，由福建省中南实业有限公司负担。二审案件受理费25427元，由厦门旺立商贸有限公司负担13533元，福建省中南实业有限公司负担11894元。

本判决为终审判决。

审 判 员　（柯艳雪）

二〇二一年九月九日

书记员（　林　颖　）

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》

第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理：

（一）第一审适用简易程序审理结案的；

（二）不服民事裁定的。