甘肃力新楼宇设备有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终1010号

上诉人（原审原告）：甘肃力新楼宇设备有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区北面滩第二新村东一区2栋1274号。

法定代表人：薛军民，该公司经理。

委托诉讼代理人：姚健，甘肃达而成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张莹莹，甘肃达而成律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月2日出生，汉族，无固定职业，现住甘肃省兰州市城关区。

上诉人甘肃力新楼宇设备有限公司（以下简称：力新公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初7193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

力新公司上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初7193号民事判决书，并发回重审或依法改判；2.本案的一、二审受理费由***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，损害力新公司权益，应依法发回重审或查明事实后依法改判。一、力新公司与***签订涉案协议后，力新公司已按协议约定向***支付了50%的工程款，但***并未完成合同约定部分的安装工作，经力新公司多次催告，截至目前***仍未履行安装井道制作及电梯安装义务，故***存在违约行为，力新公司有权向其主张相应违约金。二、双方对电梯外观的变更，属于对合同内容的部分调整，并不属于对合同内容的实质性变更，且***已部分履行了调整后的合同义务，属于行为意思表示，应当认定双方达成了新的合意，一审判决对相关事实的认定错误。

***辩称，力新公司在***进场时没有按照合同约定付款，虽然设备安装变更了，但是合同没有变更，且第二次变更并未确定，造成***无法继续施工，在停工以后，力新公司也没有和***联系，亦未通知***复工，之后就起诉了***。

力新公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除其与***签订的电梯安装委托协议；2.判令***返还其支付的工程款52000元，并支付违约金52000元，共计104000元；3.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2019年5月13日，力新公司（甲方）与***（乙方）就甘南州卓尼县上河商贸大厦观光电梯井道制作安装及观光电梯安装项目事宜签订《电梯钢结构制作安装与观光电梯安装委托协议》，协议约定：甲方委托乙方进行卓尼县上河商贸大厦观光电梯井道制作安装及观光电梯安装，电梯1台，电梯参数：L1:15/3/3，安全门5层。合同总价款104000。乙方进场3个工作日内甲方支付合同总价款50%计52000元；按施工蓝图加固，井道制作达到符合电梯安装条件，机房制作，机房爬梯护栏制作，吊钩制作，底坑制作，电梯井道铝塑板两侧安装，井道内防护，焊接处处理刷漆，层门安全门开洞全部完毕支付10%计10400元；电梯厅门导轨安装完毕达到验收条件后支付20%计20800元；电梯钢结构井道加固全部完工及电梯安装完毕至当地质监部门检验合格后支付20%计20800元。合同签订后，***组织人员进场施工。2019年5月15日，力新公司向***支付安装费10000元，2019年6月5日支付20000元，2019年7月5日又支付22000元，上述合计52000元。施工过程中，因力新公司对施工内容提出变更，双方未能就此协商一致达成新的合意，***遂撤场。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案双方于2019年5月13日签订的《电梯钢结构制作安装与观光电梯安装委托协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，***组织人员进场施工，但在施工过程中，因力新公司提出将已成形的半圆形外观变更为方形外观等要求，***停止施工。此后，***再未进场施工，力新公司也再未向***付款。力新公司在施工过程中提出的要求属于对协议内容的实质性变更，必然导致工程量及施工成本变化，双方应当就此协商后达成新的合意。但此后双方并未就此达成一致意见，***因此停工不构成违约。现力新公司要求解除合同，***亦表示无法继续履行合同内容，同意解除合同，因此，对力新公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方于2019年5月13日签订的合同解除后，对尚未履行的部分，不再履行，***已经依合同约定完成部分安装工作，在***未违约的情况下，力新公司要求***返还已支付的安装费及承担违约金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，且有违公平原则和诚实信用原则，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除甘肃力新楼宇设备有限公司和***于2019年5月13日签订的《电梯钢结构制作安装与观光电梯安装委托协议》；二、驳回甘肃力新楼宇设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1190元由甘肃力新楼宇设备有限公司承担。

二审中，上诉人力新公司提交了新证据1.电梯施工图纸及设计图纸，证明按照合同约定，施工电梯的要求为圆形。新证据2.中国邮政特快专递，证明其通知***整改，但***不履行，力新公司根据合同要求，向***送达了解除通知，并且指明了对方违约的事实，但***拒收。***对新证据1的质证意见为：对该证据的真实认可，对证明的问题不认可，***进场后，力新公司通知***更改了原设计图，将一楼开门改成二楼开门，其按更改后的设计方案完成施工任务的45%时，对方再次通知改变设计，将圆形改成方形，开门改成贯通门，让***停工，并且通知***变更方案尚未确定下来，又过了几天，还没有结果，无奈之下***只能撤场。对新证据2的质证意见为：对该证据的真实性和证明目的均不认可，力新公司从未给其打过电话，从未通知其继续施工。针对力新公司提交的新证据1，本院认为，该设计方案为最初设计方案，力新公司在代理词中陈述在施工过程中，其曾要求将施工的项目由半圆形改为方形，但与***未能协商一致，同意其停工，故该证据与本案待证的事实无关联性，本院不予采信。对新证据2，本院认为，该证据是力新公司单方出具的通知，***并没有收到该邮件，邮件的内容也是其单方制作，不能证明***违约，该证据与待证事实并无关联，对该证据本院亦不予采信。***在本院二审中提交了新证据1.收据，证明为完成该项目其进物料花费30461.2元。新证据2.施工进度和工程现状的照片，证明其按合同约定进场施工，但施工过程中，力新公司口头通知其变更设计，其依照力新公司要求按变更后的设计进行施工，在其完成45%的工程量时，力新公司又通知其再次变更设计方案，而且该设计方案尚未定下来，变更后工程量增加太多，且其停工损失太大，故其无奈撤场。力新公司对新证据1质证意见为：对该证据不认可，不能证明是涉案工程的花费。对新证据2质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，力新公司并没有将原圆形设计改为方形，结合照片也能印证，其要求按原设计图纸施工，对第一次设计变更***是认可的，也实际施工了。针对***提交的新证据1.本院认为，该证据形成的时间是2019年6月23日，在合同履行期间，单据上载明的购货单位是卓尼彭经理，所购物品种类均为槽钢、镀锌方管，上述材料为电梯安装必须的物料，对该证据本院予以采信。针对新证据2.该照片不能证明二次更改设计并停工的事实，因与本案待证事实无关联，对该证据本院不予采信。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人于2019年5月13日签订的《电梯钢结构制作安装与观光电梯安装委托协议》系承揽加工合同。合同签订后，***组织人员进场施工，但在施工过程中，力新公司提出将已成形的半圆形外观变更为方形外观等要求，***遂停止施工。此后，***再未进场施工，力新公司也再未向***付款。力新公司在施工过程中提出的要求属于对协议内容的实质性变更，必然导致工程量及施工成本的变化，双方应当就此协商后达成新的合意。但此后双方并未就此达成一致意见，***因此停工不构成违约。现力新公司要求解除合同，***亦表示无法继续履行合同内容，同意解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。本案的事实是***已经依合同约定完成了部分安装工作，在***未违约的情况下，力新公司要求***承担违约金的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。力新公司在本院二审庭审中陈述其并没有将原圆形设计改为方形，但在代理意见中其陈述，事实是因其接到甲方指示，要求将正处于施工过程中的项目由半圆形改为方形，其遂与***协商，但不能达成一致意见，在未得到甲方确定指令前，其同意***停工等待消息。虽然力新公司前后陈述不一致，但根据其在二审庭审中的陈述及代理意见，其对两次更改设计方案的事实是认可的，***停工撤场是由于力新公司更改承揽工作设计要求造成的，***在二审中提交了其为完成涉案承揽工程已发生物料费用3万余元的证据，且其实际完成部分的工程内容及停工损失等加起来与力新公司预付的工程款价值相当。据此，力新公司要求***返还已付工程款的上诉理由，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人力新公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2380元，由上诉人甘肃力新楼宇设备有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张海东

审判员　　靳文丽

审判员　　王志娟

二〇二一年三月二十九日

书记员　　徐梦君