某某与东港市永宏建筑安装工程有限公司、某某刚建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省东港市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽0681民初3985号

原告：***，男，1970年11月13日出生，汉族，无业，现住东港市。

被告：东港市永宏建筑安装工程有限公司。住所地：东港市黄海大街。

法定代表人：殷广旭，该公司总经理。

委托代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。

被告：**刚，男，1965年10月8日出生，汉族，无业，现住丹东市振安区。

原告***诉被告东港市永宏建筑安装工程有限公司（以下简称永宏公司）、**刚建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及被告永宏公司委托代理人曹华、**刚（共三次庭审，张洪刚第二次未到庭）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求:二被告给付原告工程款30万元，并自2016年1月30日之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。事实及理由：2014年8月，原告承接二被告的防水工程。工程结束后，结算部分工程款。2016年1月30日，被告**刚为原告出具欠据，载明欠工程款30万元，并约定用阳光新城房屋予以抵顶，但被告未按约定履行。

被告永宏公司辩称，涉案工程造价30万元不属实。被告永宏公司将其承建的北黄海温泉小镇的7、9、20、33号楼工程转包给被告**刚施工，被告**刚将其中的防水工程分包给原告并签订《防水工程施工合同》，约定原告以包工包料的方式承包涉案防水工程，工程单价为每平方16元，结算时按实际粘贴面积计算，付款方式为以阳光新城住宅作价抵顶工程款。另外，原告施工过程中，被告**刚给付35000元的工程款。被告**刚为核实外欠工程款，原告为了被告**刚能将其产生的工程款上报给被告永宏公司，就由原告与被告**刚的工长就全部工程粗略的计算一下，且原告是涉案工程的监理员，出于这个特殊的身份**刚相信原告并为其出具欠据，但双方约定在最终结算时，结算面积以被告永宏公司与被告**刚的结算面积为准，再比较结算总价与30万元的差额后多退少补。但欠据出具后，原告并没有将工程施工完毕，而是在被告**刚多次催促后，将原告未完工工程另行发包给案外人李永瑞施工，被告永宏公司代**刚结算工程款30690元。现被告永宏公司请求对原告实际完工的面积进行测量，并依据原告与被告**刚结算单价核算，经被告永宏公司，原告完工部分的工程款总额为234917.12元，并非欠据记载的30万元。基于原告与被告**刚约定支付方式为以房屋抵顶工程款，且双方间约定的单价亦是按照此种特殊付款方式确定的，所以应按原告与被告**刚约定的结算单价乘以原告实际施工面积计算原告应得的总造价，再扣除**刚已经支付的35000元折算的房屋价值后，判令被告**刚交付相应价值的房屋。另外，鉴定报告载明有些防水工程原告做了两遍防水，因两遍防水的工程量并不是简单的一遍防水工程量的叠加，且原告与被告**刚约定按施工面积计算工程款，故应按一遍的防水面积计算工程量。原告施工的部分工程在2018年3月和6月出现漏水现象，被告为此维修产生费用13712元，应该从原告工程款抵顶。

被告**刚的答辩意见与被告永宏公司一致。

本院经审理认定事实如下：被告永宏公司将其承包的北黄海温泉小镇的7、9、20、33号楼工程转包给被告**刚施工，被告**刚又将其中的防水工程分包给原告，并于2014年7月1日签订《防水工程施工合同》，约定原告以包工包料的方式承包北黄海温泉小镇的7、9、20、33号楼防水工程；工程造价为厨卫间高分子防水每平方米16元，屋面高分子防水每平方米16元，结算时按实际粘贴面积计算；付款方式以阳光新城住宅抵顶工程款，多退少补，阳光新城住宅楼房在2014年7月31日之前交给原告。原告将7、9、33号楼防水及20号楼的屋面防水施工完毕后，被告**刚于2016年1月30日为原告出具欠据，载明：防水工程款30万元（用阳光新城房抵顶）,2016年4月底前办完。原告庭审认可被告在施工过程中支付过25000元的工程款。

经被告永宏公司申请，本院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对原告施工的范围进行工程量（“北黄海温泉小镇”7、9、33号楼的全部防水以及20号楼屋面防水工程的工程量、鉴定中若存在做了两遍防水施工的，并对该部位以及施工工艺进行明确）鉴定，该公司鉴定意见为：7号楼、9号楼、20号楼、33号楼工程量分别为3529.33（包括窗的面积47.19）、3514.22（包括窗的面积46.38）、2028.17、5172.91，另外33号楼筏板基础2074.23（属于隐蔽工程，暂按一遍防水考虑）,以上总计工程量16318.86平方米。上述鉴定费为7800元。

本院所确认的上述事实，有原、被告的陈述、《防水工程施工合同》、欠据、证人证言等材料在卷为凭，上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。

本院认为，原告与被告**刚均系自然人，二人的《防水工程施工合同》违背法律的强制性规定，应为无效合同。但原告已将工程交付被告永宏公司使用，被告**刚应支付原告工程款。被告永宏公司将其承建的工程转包给被告**刚，违反法律的强制性规定，依法应对涉案工程款承担连带给付责任。因原告持有的欠据系被告**刚单方出具，被告永宏公司对工程量不予认可，特别是对部分工程究竟是做一遍还是两遍防水与原告无法达成一致意见，故本院准许被告永宏公司对工程量申请鉴定，鉴定机构的意见为总防水工程量为16318.86平方米（其中33号楼筏板基础按一遍防水计算为2074.23平方米）。因鉴定机构考虑33号楼筏板基础工程系隐蔽工程，故未采取破坏性措施进行鉴定，被告永宏公司也同意不再对该部分工程进行鉴定，认可为两遍防水，本院按原告主张的两遍工程量予以确认，原告施工防水工程量为18393.09平方米(16318.86+2074.23)。另外，原告主张施工过程中原告与被告**刚关于7号楼和9号楼的窗台防水是按每个30元施工，总计208个窗户，价格为6240元，并提供证人于春利等人出庭证明系行业惯例，虽二被告不予认可，但考虑到欠据应为**刚明确工程量的前提下出具的，尤其本案图纸虽载明是一遍防水，但经鉴定原告确系做两遍防水，且有些工程量如积水井面积因无图纸无法鉴定原告放弃等问题，秉承诚实守信的原则本院采纳原告该主张。被告**刚应支付原告工程款为299032.32元{6240元+292792.32元[16元×18299.52平方米（18393.09-7号楼窗面积47.19-9号楼窗面积46.38）]}。关于被告抗辩已经支付原告工程款35000元，未能提供证据，本院不予采纳，以原告自认的25000元予以认定，本次诉讼被告**刚应支付原告工程款275032元。被告永宏公司抗辩的原告做两遍防水应按一遍面积计算的意见无事实依据，本院不予采纳。被告永宏公司抗辩维修费用扣抵一节，因未能提供足够证据且原告不认可，本院不予采纳。关于鉴定费用承担，本院按比例确认，被告永宏公司应承担7176元{7800元×（299032.32÷325000）}，原告应承担鉴定费为624元{7800-7176}。因被告**刚并未在约定时间抵顶本案工程款且在庭审中也表示无房屋予以抵顶，故应按原告请求方式支付。综上，原告请求部分合理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：

一、被告**刚于本判决生效后10日内支付原告***工程款275032元;并自2016年1月30日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准承担利息；

二、被告东港市永宏建筑安装工程有限公司对上款承担连带给付责任。

如二被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6280元（原告预交），原告自行承担502元，被告**刚承担5778元，被告永宏公司承担连带给付责任，判决生效后十日内由二被告一并给付原告；被告永宏公司预交的鉴定费7800元，由原告承担624元，被告永宏公司承担7176元，判决生效后十日内原告将其承担部分给付被告永宏公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

审　判　长　　鲁　静

人民陪审员　　白欣霭

人民陪审员　　董静怡

二〇一九年五月二十七日

书　记　员　　于春燕