山东鑫国基础工程有限公司、威海市京威房地产开发有限公司排除妨害纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁10民终561号

上诉人山东鑫国基础工程有限公司（以下简称鑫国公司）因与被上诉人威海市京威房地产开发有限公司（以下简称京威公司）及原审第三人威海众缘置业有限公司（以下简称众缘公司）、威海明祥置业有限公司（以下简称明祥公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

鑫国公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回京威公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，违反公平正义原则。一、排除妨害的前提是存在侵权行为，但依据威海市中级人民法院（2019）鲁10民初132号民事判决书，鑫国公司占有工地的行为不属于侵权，所以，京威公司一审的诉讼请求没有事实和法律依据，不应当予以支持。二、（2019）鲁10民初132号民事判决解除了京威公司与第三人之间合作开发合同，并且已经认定已施工工程不能无偿归京威公司所有，京威公司应当支付合理对价，在未支付对价时，已施工工程不属于京威公司，鑫国公司所处于是自己的工程范围内，京威公司无权要求撤场。本案中一审法院的判决，将土地使用权与地上工程所有权割裂，只考虑土地使用权人的利益，但不具备现实的可行性，也对鑫国公司等一众施工单位极不公平。三、一审法院认为鑫国公司不撤出工地会造成损失扩大，但避免损失扩大的前提是京威公司有能力继续进行项目开发，但实际上项目停滞是因为京威公司原因导致，并且至今不支付鑫国公司等一众施工单位的工程款，连已施工工程的款项都不能支付，何来继续推进项目开发一说，更遑论损失。而对于一审法院所告知的鑫国公司可向京威公司及第三人另行主张权利，存在两种可能的情况：一是京威公司没有继续开发能力，则鑫国公司的占有不会产生任何不利的后果；二是京威公司有继续开发的能力，则京威公司不支付工程款的行为就是法律意义上的“老赖”行为，法院更不能纵容该行为。在未获得工程款的情况下，如果鑫国公司贸然撤出工地，损失扩大的将是鑫国公司，一审法院只站在京威公司角度考虑其单方利益不利于法律公平正义的实现。单独审理鑫国公司是否应当撤出涉案工地，不利于案件矛盾的解决，也无法实现公平正义，将工程款问题一并解决，才是法律公平正义原则的体现。请二审法院依法支持鑫国公司的上诉请求。

京威公司答辩称，鑫国公司与京威公司之间未签订过施工合同，鑫国公司在涉案土地上进行施工的依据是与本案第三人签订的合同。因为第三人与京威公司之间的合作开发协议已经由生效的法律文书予以解除，因此鑫国公司占用京威公司土地已经失去合同依据。京威公司也多次通知鑫国公司撤离工地，但鑫国公司至今没有撤离工地，仍然占用京威公司的土地，没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

一审法院查明，2012年11月30日，京威公司与众缘公司签订合作开发协议书，约定共同开发威韩商城项目，对合作利益分配等双方权利义务进行了约定。2012年12月14日，双方签订《合作开发协议书》补充协议书，约定：2012年11月30日的合作开发协议书中约定的工程保证金条款变更为：自该补充协议签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，逾期不能支付，上述《合作开发协议书》及该补充协议书无效；该补充协议签订之日起3日内众缘公司进入施工现场打护桩工程，于2013年2月5日将护桩工程完工，每拖延一天支付京威公司违约金一万元，如不能在合同签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，所施工的工程为无偿施工，京威公司不支付任何打桩费用并有权与他人合作。该补充协议签订后，众缘公司交付威韩商城项目保证金400万元。 2013年10月27日，众缘公司与明祥公司签订合作协议书，约定双方以共同投资、招商的合伙形式合作投资建设京威公司开发的威韩国际广场项目（原威韩商城改造项目），明祥公司自愿作为2012年11月30日签订的合作开发协议中的乙方承担责任，明祥公司认可此前签订的2012年11月30日合作开发协议书、2012年12月14日合作开发协议书补充协议书，2013年2月1日京威公司、众缘公司与山东省威海基础工程公司（以下简称基础公司）签订的协议书，2013年9月4日京威公司、众缘公司与环翠区永鑫海岸工程服务队（以下简称永鑫服务队）、姜丽丽等签订的协议书。合同中同时约定了双方的其他权利义务及违约责任。该合作协议签订后，明祥公司在上述2012年11月30日合作开发协议书乙方处填写其公司名称、加盖其公司公章并由法定代表人签字。 众缘公司于2012年12月14日、2013年4月15日和9月30日、2013年10月21日分别与基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛签订了施工合同。 2013年2月1日，众缘公司、基础公司与京威公司签订协议书，约定护桩工程的工程款由众缘公司全额支付给施工人，京威房公司不承担工程款的给付义务和责任。后上述施工人中丁永涛施工建设了售楼处，鑫国公司施工了工程桩工程、基础公司施工了基坑支护工程，永鑫服务队施工了土方工程。上述工程中，除丁永涛施工售楼处工程已完工，并于2013年8月经众缘公司验收合格交付使用外，其他工程均于2013年底停工。 2019年6月10日，京威公司以合作开发房地产合同纠纷为由，以本案第三人众缘公司、明祥公司为被告，本案被告鑫国公司、案外人基础公司、永鑫服务队、丁永涛为第三人诉至威海中院，要求解除其与众缘公司、明祥公司于 2013年11月30日签订的合作开发协议书及2012年12月14日签订的补充协议书；确认众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛签订的施工合同已经终止；判令众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元；确认威韩商城改造项目已施工工程造价为4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元。威海中院于2019年12月10日作出（2019）鲁10民初132号民事判决书，解除京威公司与众缘公司、明祥公司于 2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书；驳回京威公司要求众缘公司、明祥公司与基础公司、鑫国公司、永鑫服务队、丁永涛共同赔偿京威公司损失3050万元的诉讼请求。该案诉讼中，京威公司提供2019年7月29日拍摄工地现场照片三张，拟证实自2013年至今基础公司将30吨的打桩机停放在项目基坑内、永鑫服务队用白色依维柯客车堵门，以达到占据工地，阻止京威公司进场继续施工的目的。京威公司并主张曾于2013年12月至2018年每年均要求上述占据工地的施工方退场，为此与施工方发生纠纷，并于2016年7月、2018年1月向公安机关报案，有相关调查笔录、录像等在卷为证。永鑫服务队、鑫国公司则称发生过多次不明身份人员干扰其施工，但未接到退场通知。永鑫服务队同时称2019年1月公安机关曾对其进行调查，但原因是有人仿冒特警人员干扰其施工。经威海中院调查，威海市公安局火炬高技术产业开发区怡园派出所未有相关立案记录，也无对相关人员调查笔录等书面资料，所出具报警证明的内容为尹先生于****年**月**日报警称有人在威韩商城西面施工，有人阻碍施工将其员工打伤，经查双方存在经济纠纷，后双方发生撕扯，告知到法院诉讼解决。威海中院认为根据上述证据，鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方众缘公司、明祥公司之间施工合同未解除、工程款未审计和结算的情况下，基于合同继续履行状态而对其已施工部分工程进行现场保护，不足以认定系侵权行为，故京威公司以鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛存在占据工地、阻挠施工的侵权行为造成其损失、证据不足，驳回京威公司要求鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛与众缘公司、明祥公司共同承担赔偿责任的请求。现鑫国公司施工所用设备至今尚停留在工地内，永鑫服务队将白色依维柯车辆停放在工地围挡出入口处。 对京威公司要求确认威韩商城改造项目已施工工程造价为

4093706.88元（不含甲供材），其中基础公司为2707009.89元、永鑫服务队工程款为1120520.96元，鑫国公司为78135.70元、丁永涛为188040.33元的诉讼请求，威海中院认为京威公司认可其未参与威海众缘公司、明祥公司与基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛之间施工合同的履行，也不同意对所涉工程欠款承担责任且对其诉请中涉及基础公司、永鑫服务队、鑫国公司、丁永涛的权益部分亦未提供明确的法律依据，经释明拒不撤回该请求，故对涉及上述施工单位工程量及造价确认部分不予审查，并告知双方均可就施工合同履行与否及所涉工程款及损失赔偿问题另行主张权利。现（2019）鲁10民初132号民事判决书已发生法律效力。 本案诉讼过程中，双方均申请对已完工工程量及造价进行司法审计。一审法院依法委托鉴定机构对丁永涛施工的售楼处工程、鑫国公司施工的基础桩工程、基础公司施工的基坑支护桩工程、永鑫服务队施工的土方工程工程量及造价进行审计，并告知其可另行主张权益。 一审法院认为，根据威海中院已生效的（2019）鲁10民初132号民事判决书确认的相关事实和判决结果，京威公司与众缘公司、明祥公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议补充协议书已经生效判决书确认解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失等。因京威公司并未与鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛签订施工合同，且现上述实际施工人已施工完成的工程量及造价经一审法院依法委托鉴定部门进行审计，并出具报告，且一审法院已告知上述实际施工人可另行主张权利，故鑫国公司、基础公司、永鑫服务队、丁永涛继续占据工地已无合同和法律依据，亦不存在保护施工成果的现实必要，为防止损失继续扩大，上述实际施工人应立即撤出工地。至于鑫国公司的工程款问题，可另行向众缘公司、明祥公司、京威公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十八条规定，判决：山东鑫国基础工程有限公司于判决生效后次日撤离滞留在威韩商贸城改造项目工地上的全部人员及设备。案件受理费100元，由被告鑫国公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系排除妨害纠纷，从审理查明的事实来看，京威公司与众缘公司、明祥公司之间签订的合作开发协议和补充协议业经生效判决确认解除，双方之间未履行完毕的合同均应终止履行，而众缘公司基于上述合作开发协议与鑫国公司签订的施工合同因此失去了继续履行的基础和条件，且鑫国公司作为实际施工人因工程款问题产生纠纷已经停止施工，鑫国公司与众缘公司之间的施工合同已无法继续履行，鑫国公司继续留在涉案工程现场没有依据。另案诉讼中，本院作出的（2019）鲁10民初132号民事判决在本院说理部分只是认为在该案诉讼中不能认定鑫国公司存在占据工地、阻碍施工的侵权行为，不能据此就认为鑫国公司拒不撤场有其合理性，且另案生效裁判的说理部分对本案并无拘束力。至于鑫国公司就其实际施工部分的工程款产生的争议，一审法院已经根据当事人的申请委托鉴定机构就此进行了审计。如双方协商不成，可另案诉讼中依法解决。即使未对涉案工程进行审计，鑫国公司也不能以双方存在工程款纠纷、需保护现场为由拒不撤场。 综上所述，鑫国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由山东鑫国基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　金永祥 审判员　　张丽萍 审判员　　侯善斌

法官助理赵娟 书记员唐亚敏