某某市与北京瑞德尚元投资有限公司提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初6713号 原告：**市，男，汉族，1981年4月10日出生，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：***，浙江湘湖律师事务所律师。 被告：北京瑞德尚元投资有限公司，统一社会信用代码9111010510173509XX，住所地北京市朝阳区北土城西路7号国恒基业大厦A座702室。 法定代表人：**，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏日益律师事务所律师。 原告**市诉被告北京瑞德尚元投资有限公司（以下简称“瑞德公司”）、被告中建二局第一建筑工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，本院2018年10月25日预立案后进行听证，被告瑞德公司提出对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新鉴定，本院经审查后予以准许。鉴定结束后，本案于2019年4月23日立案受理，依法由审判员***适用简易程序于2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人***、被告中建二局第一建筑工程有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告瑞德公司经本院传票传唤无正当理由未到参加诉讼。本案宣判前，原告撤回对被告中建二局第一建筑工程有限公司的起诉，本院经审查后予以准许，书面裁定另行制作。本案现已审理终结。 原告**市诉称：被告瑞德公司承包中建二局第一建筑工程有限公司的建筑工程北辰奥园商品房（位于萧山区的外墙涂料及挂网施工工程，并雇佣原告从事该项工程的工作。2016年12月12日17时左右，原告在萧山区辰奥园工地上批腻子时，因脚下的钢管架松动，加上钢管架上平放的铁丝网不牢固，造成原告摔倒在钢管架上、身体多处严重摔伤的严重事故。17时19分，萧山区医疗急救指挥中心接到报警后，即派急救车前往事发工地，将原告送至萧山区中医院救治，当时入院诊断：腹部外伤、右肾粉碎性破裂、失血性休克、胸腔积液等。因原告受伤严重，于萧山区中医院行右肾切除手术。2017年4月6日，原告申请浙江千麦***定中心伤残鉴定，鉴定中心评定原告的伤残等级为七级，并且评定原告伤后误工期120日、护理期60日、营养期90日。原告认为，原告与被告瑞德公司属于雇佣关系，且被告瑞德公司不具备相关建筑资质，故原告起诉要求判决：被告赔偿原告残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费等合计1201934元（误工费：300元/天×120天=36000元，营养费：50元/天×90天=4500元，护理费：浙江省2017年度在岗职工平均工资60665元÷365天×60天=9972元），交通费酌定5000元，住院伙食补助费：50元×75天=3750元，残疾赔偿金：浙江省2018年度城镇居民人均可支配收入55574元×20年×40%=444592元，被抚养费人生活费678120元，妻子：浙江省2018年度城镇居民人均可支配收入55574元×20年×40%=276784元，母亲：34598元×20年×40%=276784元，儿子：34598元×（18-9）年×40%=124552.8元，精神损害抚慰金20000元。 被告瑞德公司辩称：一、原告与被告瑞德公司系劳动关系，非劳务关系，本案因工伤发生的纠纷，应按工伤程序处理，不应按提供劳务者受害责任纠纷处理，故申请法院裁定驳回本案诉讼，告知其按工伤程序处理。理由如下：1、2016年12月4日，原告与被告瑞德公司签订《施工人员施工***》，该***对劳动者的劳动工种、出勤考勤、劳动报酬、工资发放、生活福利、工地工作内容、规章制度、工伤处理、安全培训等做了明确约定，由劳动者签字确认，符合书面劳动合同的主要关键因素，结合建筑企业的行业特点，***具有书面劳动合同的功能，应当视为劳动合同。双方建立劳动合同关系。2、即便***不等同于劳动合同，但2016年12月12日原告在工作地受伤，发生受伤的时间距离签订***仅有8天时间，根据《劳动合同法》，公司和劳动者应在劳动之后一个月内签订书面劳动合同，现伤害发生在一个月内。因此，公司尚未与劳动者签订书面劳动合同，符合常理和法律规定，并不能否认双方之间存在劳动关系，而认定存在劳务关系。且在***中第十四条关于工伤处理，明确约定以工伤处理，达到工伤鉴定等级的工伤施工人员由项目出面索赔保险金后支付给当事人。3、原告自2016年12月8日起参加安徽省六安市的工伤社会保险，每月为其缴纳工伤保险费用，伤害发生后，2017年1月10日，经申请由六安市金安区人社局出具【金人社工伤（2017）49号】工伤认定决定书，对原告做出工伤认定后（2018年因原告起诉，人社局鉴于司法纠纷，撤销了工伤认定），但工伤认定的撤销，并不能得出原告与被告瑞德公司存在劳务关系，而参加社保，申请工伤认定等更能证明双方之间是劳动关系。4、原告发生受伤事故后，公司积极为原告送医救治垫付了全部医药费，并提前垫付了预支的生活费，对**市家人住宿的费用，同时救治医院杭州市萧山区中医院已出具证明对**市的用药救治均是基于劳动关系，按工伤保险相关规定进行救治。5、退一步讲，没有书面劳动合同，并不代表就是劳务关系，不是劳动关系，在没有书面劳动合同的情况下，存在事实劳动关系也是符合法律规定和目前用工常识的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。原告与瑞德公司依据客观事实和相关事实印证，双方是明确的劳动关系，法院应当驳回起诉，告知其按工伤处理。以上事实有《施工人员施工***》、社保缴纳记录、工伤认定决定书、萧山中医院证明等为凭，足以佐证。二、原告在2017年9月以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，后告知其按工伤处理，原告自愿撤回诉讼，法院出具了（2017）浙0109民民初16216号民事裁定书，按原告撤诉处理。现原告以同一事实再次以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，属于民事诉讼法一事不二理原则，故应驳回诉讼。三、若法院坚持认为本案为提供劳务者受害责任纠纷。被告瑞德公司针对诉请和赔偿科目答辩如下，但该答辩并非代表被告认可本案为提供劳务者受害责任纠纷。1、***、**、**三人证言，均明确三人为瑞德公司的职工，可以印证原告同系瑞德公司的职工，双方之间存在劳动关系，而非劳务关系。本案应按《工伤保险条例》的规定处理。2、根据***，原告上班才10天不到，工资应按150元一天计算，误工工资应按150元一天计算。3、交通费未见票据，且6000元明显过高，认可200元。4、营养费、护理费、住院伙食补助费、适用标准过高，请求法院调整营养费、住院伙食费按照30元一天，护理费按80元一天计算。5、残疾赔偿金、被抚养人生活费适用标准应按受诉法院的当年度农村标准计算（2017年浙江省农村居民标准可支配收入24956元×20年×0.4=199648元），理由是原告**安徽，未提供事发时在杭州已连续居住满一年的证明，按照法律规定，应按农村标准计算。6、被抚养人生活费中被抚养人原告母亲未提供其母亲生育子女情况，对被扶养人的人数无法查明，应予以提供证据证明，不予认可，其妻子的残疾证系事故发生之后办理，且残疾等级无法达到其丧失劳动能力的证明目的，对其妻子被抚养人生活费的真实性、合法性、关联性均不予认可，且儿子应由父母两人抚养，儿子的抚养费应除以2，由两人均担。另，被抚养人生活费应以鉴定结论之日为基准日。7、原告未尽合理注意义务和施工过程中未穿戴安全防护器具是导致事故发生的重要原因。被告已尽安全教育义务，故应减轻被告的赔偿责任，由原告承担事故的主要责任。请求法院查明事实后，依法支持被告瑞德公司的抗辩意见，驳回原告诉讼，告知其按工伤程序处理。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1、***、**、**三名工友的证人证言三份，证明三人目睹2016年12月12日17时原告在北辰奥园工地作业时由于脚下的钢管架和铁架网松动而摔伤的事实。 2、萧山区医疗急救指挥中心证明一份，证明2016年12月12日17时19分，急救中心接到报警，派萧山区中医院急救车到北辰奥园工地将伤者**市送至萧山区中医院急救的事实。 3、萧山区中医院的门诊病历、入院记录、出院记录一组，证明2016年12月12日原告入院急救时，医院诊断其腹部外伤、右肾粉碎性破裂、失血性休克等受伤情况和诊治经过的事实。 4、**责任人签字表（复印件）、农业银行业务凭证各一份，证明原告受雇于被告瑞德公司以及日工资300的事实。 5、安徽省毫州市淝河镇大康镇村民委员会证明和**、***、***证明各一份，证明原告自2000年后一直在城市工作的事实，应该按照城镇标准赔偿。 6、原告户口本、**英身份证、**英户口本各一份和安徽省毫州市公安局淝河镇村民委员会、淝河镇派出所、淝河镇人民政府出具的证明二份，证明原告家庭成员关系。 7、中华人民共和国残疾人证、安徽省毫州市淝河镇大康村镇两级证明各一份，证明原告的妻子**言无劳动能力，需要原告抚养的事实。 8、撤销工伤认定的决定书、行政诉讼裁定书各一份，证明原告与被告瑞德公司之间不存在劳动关系的事实。 原告提供的上述证据，被告瑞德公司未到庭质证，本院经审查后认为，证据1系证人证言，但证人未出庭作证，故真实性无法认定，但被告瑞德公司对原告在案涉工地摔伤的事实无异议。对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性予以认定。证据4系复印件，真实性无法认定。对证据5中村委会的证明的真实性、合法性、关联性予以认定，其余系证人证言，证人未出庭作证，真实性无法认定。对证据6的真实性、合法性、关联性予以认定，但根据原告陈述，原告母亲生育两个儿子。对证据7中残疾证的真实性予以认定，但智力三级残疾并不等同于无民事能力和劳动能力，村委会的证明也不足以证明原告妻子缺乏劳动能力。对证据8的真实性、合法性、关联性予以认定。 被告瑞德公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1、建筑业企业资质证书一页（复印件），证明被告瑞德公司具备建筑施工资质，与原告诉称不符，本案与被告中建公司无关，原告滥用诉权。 2、施工人员施工***三页（复印件），证明原告和被告瑞德公司系劳动合同关系，第三条约定出勤不满30天以150元/天计酬，第14条约定施工受伤按工伤处理，本案应按工伤处理。 3、工伤保险费缴纳清单七页（复印件），证明被告瑞德公司自原告入职之月至2017年6月30日为原告缴纳了工伤保险，本案应按工伤程序处理。 4、工伤认定决定书一份（复印件），证明被告瑞德公司在2017年1月10日即为原告申报了工伤申请，并被认定为工伤，被告一直积极履行了用工单位的义务，不存在损害原告的权利的情形。 5、萧山区中医院证明一份（复印件），证明原告就医医院为原告根据工伤用药施救，进一步证明系工伤。 6、医药费、房费、家属生活费、借条合计4页（复印件），证明被告瑞德公司为原告垫付了医药费66068.94元、生活费8000元、房费9550元、借款3000元，合计86618.94元，要求法院最终判决在被告瑞德公司承担赔偿责任的数额中予以扣除。同时被告瑞德公司尽到了用人单位的义务和救死扶伤的优良民俗。 7、（2017）浙0109民初16216号民事裁定书一份（复印件），证明原告以同一案由、同一事故，第一次自愿撤诉后再次起诉，符合一事不二理的原则，应予以驳回。 8、建筑工人三级安全教育登记卡、岗前培训考试各一份（复印件），证明被告瑞德公司履行了安全教育义务，事故发生主因在原告，应由原告承担80%的责任。 经质证，原告认为，证据1因没有看到原件，三性有异议。对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，应按照实际约定的工资来计算。证据3系复印件，真实性、合法性、关联性均有异议。对证据4的真实性无异议，但已被撤销。对证据5的真实性、合法性、关联性有异议。对证据6中的医药费无异议。房费确实是有发生的，是出院期间老家的亲戚过来照顾原告的，但具体金额不清楚。家属生活费予以认可。借条予以认可。对证据7的真实性无异议，证明对象有异议对证据8的真实性无异议，证明对象有异议。 被告瑞德公司提供的上述证据，经审查，本院认为，证据1虽系复印件，但结合其公司的经营范围和全国建筑市场监管与诚信信息发布平台查询，被告瑞德公司确实具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。证据2系复印件，原告对其真实性无异议，但该***不足以认定原告和被告瑞德公司存在劳动合同关系，且被告瑞德公司也未以其公司名义为原告申请工伤认定。证据3系复印件，原告对其真实性不予认可，该证据上的盖章也模糊不清，无法确定是被告瑞德公司缴纳还是其他公司缴纳。证据4申请工伤认定的系六安市汇森劳务派遣有限公司，并非被告瑞德公司，且该工伤认定在原告提起行政诉讼后被六安市人力资源和社会保障局撤回认定，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认定。证据5系复印件，原告对其真实性有异议，故真实性无法认定，即便真实，该证明中仅陈述原告表示已经购买工伤保险，但不能证明系被告瑞德公司为原告购买了工伤保险。对证据6，结合原告质证意见，本院对其真实性予以认定，其中3000元借款作为生活费认定，被告已垫付的费用在赔偿责任认定后按比例分摊。对证据7的真实性予以认定，证明对象不予认定，原告第一次起诉系自愿撤回诉讼，并非原告驳回起诉，原告在其工伤认定被撤销后基于新的事实，可以重新提起诉讼。证据8系复印件，原告对真实性无异议，故本院对其真实性予以认定，但即便被告瑞德公司对原告进行了岗前培训，仍然对原告的安全施工负有保障和管理义务，至于责任比例由法院根据庭审查明予以认定。 根据以上对证据的认证和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告瑞德公司的经营范围包括专业承包、资产管理、项目投资等，具有建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包二级。2016年，中国建筑第二工程局有限公司与被告瑞德公司签订《**储出（2014）16号地块外墙涂饰工程合同》及《**储出（2014）16号地块一期、二期、三期外墙真石漆工程安全管理协议》，主要约定中国建筑第二工程局有限公司将位于萧山区蜀山街道的**储出（2014）16号地块外墙涂饰工程三标段发包给被告瑞德公司。 原告**受雇于被告瑞德公司在上述工程工地上工作。2016年12月12日，原告在工地的钢管架上批腻子时不慎摔倒，导致身体多处受伤。后原告被送往萧山中医院急救治疗。12月13日急诊全麻下行剖腹探查、右肾切除、腹腔引流术，术后继续ICU治疗。病情稳定后继续对症治疗，住院治疗至2017年2月24日出院，出院主要诊断为：腹部外伤、右肾破裂；失血性休克；腹腔积液、胸腔积液、肺部感染。住院期间，被告瑞德公司垫付了医疗费66068.94元、生活费11000元（其中3000元以借款形式支付）以及原告家属的住宿费9550元，合计支付86618.94元。 原告曾于2017年9月以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，审理中，因被告瑞德公司出示了《金安区人力资源和社会保障局工伤认定书》，申请人为六安市汇森劳务派遣有限公司，金安区人力资源和社会保障局认定原告2016年12月12日的受伤为工伤，故原告撤回起诉。之后，因原告认为其与六安市汇森劳务派遣有限公司不存在劳动关系，工伤认定有误，故于2018年1月向安徽省六安市金安区人民法院提起行政诉讼，起诉被告六安市人力资源和社会保障局、第三人六安市汇森劳务派遣有限公司，安徽省六安市金安区人民法院予以受理，案号为（2018）1502行初字第4号。2018年3月12日，六安市人力资源和社会保障局于作出《撤销工伤认定决定书》，内容主要为：**市与六安市汇森劳务派遣有限公司存在劳动关系的证据不充分，决定撤销工伤认定。2018年3月13日，原告向六安市金安区人民法院撤回行政诉讼。 之后，原告又以提供劳务者受害责任纠纷向本院提起诉讼。诉讼期间，因被告瑞德公司对原告诉前单方申请的鉴定结论有异议提出重新鉴定，本院经审查后予以准许，依法委托浙江大学***定中心对原告伤后伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，浙江大学***定中心于2019年3月12日出具《***定意见书》（浙法司鉴中心（2019）临鉴字第152号），鉴定意见为：原告于2016年12月12日因故致腹部外伤、右肾破裂等损伤，损伤及其后遗症，已构成人体损伤七级伤残，伤后所需误工期限以120日左右为宜（包括住院时间）、护理期以60日左右为宜（包括住院时间）、营养期以90日左右为宜。 另查明，原告住所地为安徽省亳州市谯城区淝河镇大康行政村耿老家自然村45号，原告常年在西安、上海、浙江等各地城市打工，在工地上做保温涂料、真石漆、内墙装修等工作。家庭成员包括：妻子**言，2017年5月16日持有残疾证，为智力三级；儿子***，出生于2007年12月5日。母亲**英，出生于1958年3月24日。另外，据原告陈述，母亲**英生育两个儿子，即原告和弟弟，但因家庭矛盾与弟弟已经多年不联系。 本院认为：根据查明的事实，原告在案涉工地上从事外墙涂饰工作，为被告瑞德公司提供劳务，其与被告瑞德公司形成劳务关系。被告瑞德公司虽抗辩其与原告之间形成劳动关系，但未能提供有效证据，且被告在原告是受伤也没有以其公司名义为原告申请工伤认定。六安市汇森劳务派遣有限公司为原告申请的工伤认定已于2018年3月12日被六安市人力资源和社会保障局撤销。之后，被告瑞德公司仍未以其公司名义为原告申请工伤认定。故被告瑞德公司抗辩本案应按工伤程序处理，缺乏依据，本院不予采纳。原告在案涉工地工作时不慎摔倒致使，被告瑞德公司作为接受劳务一方，疏于对原告的安全保护，未能做好安全防范措施，存在过错，应承担赔偿责任。同时，原告在高空中从事外墙涂饰等工作时应当注意安全，提高警惕，原告疏于防范，不慎摔倒致伤，自身也存在一定过错，可以适当减轻被告瑞德公司的赔偿责任。 关于原告因伤所致的合理损失，本院认定如下：1、医疗费66068.94元，该费用被告瑞德公司已支付；2、关于误工费，原告主张每天300元，但未能提供实际收入的相关证据，考虑原告之前在城市里打工，出事前在本省的建筑工地上工作，故误工费的标准参照2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元计算为21841元（66432元/年÷365天×120天）；3、营养费4500元（50元×90天）；4、关于护理费，护理人员为原告母亲，原告母亲已满60周岁，无固定收入，故参照2018年浙江省服务行业年平均工资43759元计算为7193元（43759元/年÷365天×60天）；5、交通费根据原告就诊、复诊次数以及陪护人员的情况酌情认定2000元；6、住院伙食补助费3700元（50元×74天）；7、原告住院期间的家属住宿费9550元，该费用瑞德公司已经支付；8、原告的伤残等级评定为人体损伤七级伤残，残疾赔偿金包括两部分：（1）残疾赔偿金444592元（参照2018年浙江省城镇常住居民人均可支配收入55574元/年×20年×40％）；（2）被抚养人生活费：原告需要抚养人员为母亲**英（1958年3月24日出生）、儿子***（2007年12月5日出生）。妻子**言虽持有智力三级的残疾证，但现仅以该残疾证和村委会的证明不足以证明**言缺乏民事行为能力和劳动能力，故原告主张的**言的生活费不予支持。根据原告的陈述，**英生育两个儿子即原告和其弟弟，其弟弟即便多年未与母亲**英联系，但在法律上，其弟弟仍有赡养母亲的责任，故**英的抚养人为两人，被抚养人**英生活费为138392元（参照2018年浙江省城镇常住居民人均生活消费支出34598元×20年×40%÷2）。在现有证据不足以证明**言缺乏民事行为能力和劳动能力的情况下，***的抚养人为原告和**言，故被抚养人***的生活费48437元（参照2018年浙江省城镇常住居民人均生活消费支出34598元×7年×40%÷2）。以上8项合计损失746273.94元，本院酌情认定被告瑞德公司赔偿原告损失746273.94元的80%计597019.15元，扣除被告瑞德公司已支付的医疗费、生活费、住宿费合计86618.94元后，实际还需赔偿原告510400.21元。关于精神损害抚慰金，原告因伤致使人体损伤七级伤残，确实给原告造成一定的精神创伤，本院酌情认定被告瑞德公司赔偿原告精神损害抚慰金16000元。综上，原告诉请中合法合理的部分，本院予以支持，其余诉请，依据不足，本院不予支持。被告瑞德公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解除》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款和第一百四十四条之规定，判决如下： 一、北京瑞德尚元投资有限公司赔偿**市因伤所致的合理损失包括医疗费、误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、残疾赔偿金合计510400.21元； 二、北京瑞德尚元投资有限公司赔偿**市精神损害抚慰金16000元； 上述两项合计526400.21元，限北京瑞德尚元投资有限公司在本判决生效后十日内付清。 三、驳回**市的其余诉讼请求。 如北京瑞德尚元投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15618元，减半收取7809元，由北京瑞德尚元投资有限公司负担4532元，由**市负担3277元。**市于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；北京瑞德尚元投资有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年七月二十二日 书记员　　***