佛山市西奥电梯服务有限公司与佛山市润丰置业有限公司、佛山市绿岛广场经营管理有限公司承揽合同纠纷一案二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终7162号

上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市西奥电梯服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：黄志杰，广东天骅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓晴，广东天骅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市润丰置业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：余某1。

被上诉人（原审被告）：佛山市绿岛广场经营管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：孔某1。

上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁耿升，广东广立信律师事务所律师。

上诉人佛山市西奥电梯服务有限公司（以下简称西奥公司）与被上诉人佛山市润丰置业有限公司（以下简称润丰公司）、佛山市绿岛广场经营管理有限公司（以下简称绿岛管理公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西奥公司向一审法院起诉请求：1.润丰公司、绿岛管理公司立即向西奥公司支付电梯货款和安装款合计6093750元、违约金4000000元；2.润丰公司、绿岛管理公司向西奥公司支付财产保全担保费44412.50元；3.润丰公司、绿岛管理公司承担本案全部诉讼费用。

润丰公司反诉请求：1.西奥公司向润丰公司支付违约金400万元；2、本案诉讼费用由西奥公司承担。

一审法院查明：2015年11月3日，润丰公司作为甲方与西子奥的斯电梯有限公司作为乙方就绿岛广场项目（F8NW3534）签订《设备买卖合同》，约定甲方向乙方购买电梯设备一批，含税总价款10750000元；在本合同签订之日起5个工作日内，甲方向乙方支付本合同设备总价的10％(第一期款)，作为定金，计1075000元；在本合同交货期20个工作日前，甲方向乙方支付本合同设备总价的80％作为发货款(第二期款)，计8200000元；所有设备货到现场，并经甲、乙、乙方授权的安装单位三方共同确认完好无损后10个工作日内，甲方向乙方支付合同设备总价的10％(第三期款)，计1075000元，累计支付至合同设备总价的100％。合同注明甲方联系人为林祥。

2015年11月10日，润丰公司作为甲方与西奥公司作为乙方签订《协议书》，乙方以自愿加入承担上述《设备买卖合同》部分付款义务为前提条件，向甲方承揽该项电梯设备安装工程，双方约定根据甲方与卖方签订的《设备买卖合同》约定的每期款项，乙方负责垫付第二期款项中的200万元，及第三期款计1075000元，合计3075000元；乙方支付上述款项不得向甲方收取利息、手续费等相关费用，其对价己包含在甲、乙双方于2015年11月_日签订的《电／扶梯产品安装合同》固定综合总价之中；乙方代甲方支付的电梯设备款项，自绿岛广场所有电梯货到工地之日起，由甲方分期在24个月内按季度(末)平均返还给乙方，甲方款清前，绿岛广场所有电梯所有权属乙方；如果由于乙方付款原因，造成甲方与卖方签订的《设备买卖合同》约定设备发货期延误，或甲方与乙方约定的安装工期延误，每延迟一天，乙方按逾期金额的千分之一向甲方支付违约金；逾期超过60天，视为乙方严重违约，乙方向甲方支付200万元作为本协议违约赔偿金；甲方逾期还款，每逾期一天，按应付金额的千分之一向乙方支付违约金，逾期超过60天，视为甲方严重违约，甲方向乙方支付违约金200万元，并且乙方对甲方项目的电梯拥有自由处分权。

2015年11月10日，润丰公司作为甲方与西奥公司作为乙方签订《电／扶梯产品安装合同》，约定鉴于双方于2015年11月3日签订了《电／扶梯产品买卖合同》（合同号F8NW3534），甲方委托乙方安装上述合同所涉的设备，合同总价为5350000元，所有电梯设备安装并通过质量监督部门验收合格，取得验收报告后三天内，甲方向乙方支付375000元，剩余合同金额自所有设备货到齐工地三日内，甲方两年内分期按季度(末)平均支付给乙方；总工期（本项目所有电梯设备通过项目所在地质量技术监督部门验收合格，竣工资料齐备并完成移交的日期）为合同签订之日至2016年1月20日；甲方付清款前，绿岛广场所有的电梯所有权归乙方；甲方逾期还款，每逾期一天，按应付金额的千分之一向乙方支付违约金；逾期超过60天，视为甲方严重违约，甲方向乙方支付违约金200万元，并且乙方对甲方项目的电梯拥有自由处分权。上述合同的附件四约定如下必须具备的基本功能：普通客梯、客梯兼无障碍电梯、观光梯、消防电梯的语音报站功能，扶梯的梯级为铝合金材质，扶梯的节能待机功能。

2016年7月11日，西奥公司向润丰公司移交了绿岛广场1＃-7＃合计七套电梯整机设备和驻停钥匙。2016年10月31日，西奥公司向润丰公司移交了绿岛广场50台电梯的质量技术监督准予行政许可决定书（原件）2份、质量技术监督行政许可申请受理决定书（原件）2份、产品合格证（原件）50份、特种设备使用登记证（原件）50份、特种设备注册登记证（原件）50份、电梯使用标志（原件）50份、电梯使用安全守则（原件）50份、自检报告（原件）50份、电梯监督检验报告（原件）50份、“电梯使用权者”承诺书（原件）2份、电梯授权使用管理合同（原件）4份、免保合同（原件）1份、保险单（原件）2份、GeN2-MR电梯安装及使用维护保养说明书7份、GeN2-MR工地安装手册7份、ACD系统原理图和工地接线图7份、Regrn-M安装及使用维护保养说明20份、Regrn-M工地安装手册20份、Regrn-M系统原理图和工地接线图10份、GeN2-G工地安装手册2份、ACD2-MRL系统原理图和工地接线图5份、扶梯随机文件4份。

一审法院认为：关于承担民事责任的主体问题。首先，润丰公司是涉案《协议书》《电／扶梯产品安装合同》的相对方，西奥公司要求其承担民事责任，理据充分，法院予以支持。其次，各方确认本案所涉的电梯属润丰公司所有，由润丰公司委托绿岛管理公司进行管理。西奥公司要求绿岛管理公司承担民事责任的理由是认为绿岛管理公司是电梯的实际使用人和控制人。绿岛管理公司不是上述《协议书》《电／扶梯产品安装合同》的相对方，没有证据证明其参与上述合同的实际履行。润丰公司与绿岛管理公司是两个分别领取营业执照的独立法人，没有证据证明两者法人人格混同。西奥公司要求绿岛管理公司承担民事责任，于法无据，法院不予支持。

关于电梯安装款问题。《电／扶梯产品安装合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具法律约束力。该合同约定所有电梯设备安装并通过质量监督部门验收合格，取得验收报告后三天内，甲方（润丰公司）向乙方（西奥公司）支付375000元，剩余合同金额自所有设备货到齐工地三日内，甲方两年内分期按季度(末)平均支付给乙方。根据各方陈述，所有设备货到齐的大概时间为2015年12月25日。根据润丰公司提供的双方确认真实性的电梯监督检验报告、自动扶梯与自动人行道监督检验报告，所有电梯设备安装并取得质量监督部门验收合格报告的最后时间为2017年5月5日。各方确认润丰公司应支付西奥公司电梯安装款5350000元，润丰公司支付了1021875元，尚欠西奥公司4328125元。根据上述，西奥公司要求润丰公司支付电梯安装余款，于法有据，法院予以支持。西奥公司在起诉时提交的《欠款及违约金计算表》中列明润丰公司未支付的电梯安装余款为3943750元、代垫购买电梯款为2150000元，合计6093750元。润丰公司在开庭时提出未支付的电梯安装余款为4328125元、代垫购买电梯款为1765625元，合计6093750元。西奥公司认可润丰公司所述，法院予以确认，因此润丰公司应支付西奥公司电梯安装余款4328125元。

关于代垫购买电梯款问题。《协议书》是双方真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均具法律约束力。《协议书》约定乙方（西奥公司）以自愿加入承担上述《设备买卖合同》部分付款义务为前提条件，向甲方（润丰公司）承揽该项电梯设备安装工程。代垫购买电梯款与电梯安装款本属不同的法律关系，由于前者是后者的前提条件，因此本案予以一并处理，润丰公司对此亦未提出任何异议。《协议书》约定乙方（西奥公司）代甲方（润丰公司）支付的电梯设备款项，自绿岛广场所有电梯货到工地之日起，由甲方分期在24个月内按季度(末)平均返还给乙方。根据各方陈述，绿岛广场所有电梯货到工地的大概时间为2015年12月25日。各方确认西奥公司代垫购买电梯款总额为2150000元（2015年11月16日200000元、2015年11月26日1800000元、2016年6月7日150000元）。根据上述，西奥公司要求润丰公司返还代垫购买电梯款，于法有据，法院予以支持。如上所述，润丰公司应返还西奥公司代垫购买电梯款1765625元。

关于违约金问题。（一）西奥公司是否违反《电／扶梯产品安装合同》的约定。首先，《电／扶梯产品安装合同》的附件四约定扶梯的梯级为铝合金材质、扶梯的节能待机功能属必须具备的基本功能。西奥公司确认现安装的扶梯的梯级为不锈钢踏板，扶梯FT11-14不具备节能待机功能；如要改为符合附件四的约定，润丰公司应支付相关费用。即使润丰公司购买的扶梯梯级为不锈钢踏板、扶梯FT11-14不具备节能待机功能，由于西奥公司有能力进行改装，就应按附件四的约定无偿向其提供，因此西奥公司存在违约。其次，《电／扶梯产品安装合同》约定总工期为合同签订之日至2016年1月20日，总工期是指本项目所有电梯设备通过项目所在地质量技术监督部门验收合格，竣工资料齐备并完成移交的日期。如上所述，所有电梯设备安装并取得质量监督部门验收合格报告的最后时间为2017年5月5日。西奥公司提出工期迟延的主要原因是润丰公司的建筑物设计存在问题，导致FT15-16迟迟不能通过验收，而电梯安装本身没有问题。西奥公司作为专业的电梯安装单位，理应早对FT15-16的安装位置提出自己的专业意见，理应早对如按建筑设计单位出具的图纸施工可能通不过验收的风险作出精准判断，其对FT15-16后来需要整改存在过错，对工期未能如约完成存在违约。（二）润丰公司是否违反《电／扶梯产品安装合同》的约定。如上所述，润丰公司未依约支付电梯安装款存在违约。（三）西奥公司是否违反《协议书》的约定。《协议书》约定西奥公司需要代垫购买电梯款3075000元，但实际上只代垫购买电梯款2150000元，差距为925000元，构成违约。（四）润丰公司是否违反《协议书》的约定。如上所述，润丰公司未依约返还西奥公司代垫购买电梯款1765625元，构成违约。由于双方均存在不同程度的违约，适用过失相抵原则，互不向对方支付违约金。

关于财产保全的担保费问题。首先，财产保全的担保费不是必然的、当然的会发生。其次，双方对此没有约定。再次，没有证据证明西奥公司所述的财产保全的担保费金额符合规定。西奥公司的该项请求，法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、润丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向西奥公司支付电梯安装余款4328125元；二、润丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向西奥公司返还代垫购买电梯款1765625元；三、驳回西奥公司的其他诉讼请求；四、驳回润丰公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费82629元，财产保全费用5000元，反诉费用38800元，合计126429元。由西奥公司负担28173元，润丰公司负担98256元。

西奥公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判润丰公司、绿岛管理公司向西奥公司支付违约金4000000元；2.本案全部诉讼费用由润丰公司、绿岛管理公司承担。

事实和理由：一、根据西奥公司与润丰公司签订《协议书》及《电/扶梯产品安装合同》约定，西奥公司为润丰公司垫付电梯设备款项及承包绿岛广场电梯安装的工程，西奥公司已经安装、验收、交付全部电梯设备，但润丰公司逾期向西奥公司支付电梯款和安装款共计6093750元，其行为已违反上述协议的约定，应向西奥公司支付违约金4000000元。

二、西奥公司不存在违约行为，不应承担违约责任。一审法院认为涉案电梯存在质量问题及工期延迟问题，认定西奥公司存在违约行为是错误的。首先，关于涉案电梯的质量问题。1.西奥公司不是涉案电梯的生产者，也非销售者，西奥公司只是根据润丰公司的委托向生产商购买润丰公司指定的电梯设备。西奥公司仅负责涉案电梯的安装工程且为润丰公司垫付部分设备款项，对于涉案电梯的质量问题，西奥公司不应承担任何责任。2.关于涉案电梯的16台扶梯的梯级为不锈钢、电梯不具备语音报站功能、扶梯（FT11-14）节能待机功能的问题。涉案电梯是由润丰公司向生产商购买的，对于涉案电梯的材质及功能与润丰公司的要求不一致的，与西奥公司无关，西奥公司仅承包涉案电梯的安装。实际上，在履行合同过程中，西奥公司与润丰公司已就电梯的材质及功能达成共识。其中，润丰公司购买的16台扶梯的梯级为不锈钢，其拟换成铝合金，理应另行支付费用；实际上，全部电梯已安装了语音报站功能，双方在原审庭审中均已确认，且表示案涉电梯就在原审法庭大楼旁，可以进行实地考察；关于扶梯节能待机功能，润丰公司所购买的电梯均不具备节能待机功能，润丰公司如需安装上述功能，理应另行支付费用。其次，关于工期延迟的问题。润丰公司没有按《电/扶梯产品安装合同》的约定提供适合的施工环境。因润丰公司没有提供正式的电源以及电梯井道存在积水等问题，西奥公司已多次向润丰公司反映并要求整改，但是润丰公司没有及时处理，导致工期延迟。关于FT15-16电梯不能通过验收致使工期延迟的问题，西奥公司已多次要求润丰公司进行整改建筑物设计问题，虽然润丰公司承认其建筑设计是存在问题，但是未及时进行整改致使电梯无法通过验收。工程工期延迟并非西奥公司的原因造成，西奥公司不存在违约行为，不应承担任何违约责任。西奥公司已安装、交付及验收全部电梯设备，已履行相应的义务，但润丰公司未按时支付工程安装款项及垫付的电梯款项，应向西奥公司支付违约金。西奥公司在承包涉案电梯安装过程中不存在违约的行为，原审法院认定事实错误，请求撤销原审判决第三项并依法改判，支持西奥公司的上诉请求。

润丰公司答辩称：一、西奥公司的违约行为如下：1.违反《协议书》关于向电梯设备供货商西子奥的斯电梯有限公司垫付设备价款3075000元的约定，只垫付其中2150000元，余下925000元未履行代付义务，导致润丰公司被设备供应商起诉且诉讼保全查封财产，造成经营被动和商业信誉的损失。2.违反《电扶梯产品安装合同》关于总工期从合同签订之日至2016年1月20日的约定，52台电梯中，其中垂直电梯31台在2016年5月6日由特检院出具电梯检验报告、观光梯5台和手扶梯14台在2016年9月14日由特检院出具电梯检验报告、另两台手扶梯直到2017年5月5日整改后才通过特检院的验收。但因存在种种质量问题不能解决，至今未通过润丰公司的合同验收即商业验收。3.手扶梯3台即FT15-16，因未通过特检院的验收而被要求整改，造成贻误工期至2017年5月5日，且润丰公司支付整改费损失86500元。根据《设备买卖合同》第3.1.1条款约定，设备供应方授权的安装单位即西奥公司负责确认包括土建布置图在内的所有技术条款符合甲方现场和法规的要求；根据《电扶梯产品安装合同》第五条第1款的约定，井道经双方签字确认移交后的一切整改均由乙方即西奥公司自行承担。西奥公司对井道布置不符合安全规范，事前未预见和纠正即行确认和安装，事后对整改推卸责任。4.手扶梯其中4台即FT11-14没有安装节能功能，其违反《电扶梯产品安装合同》关于具备节能功能的约定。该功能是电梯的重要功能配置，对日常用电消耗产生重大影响，西奥公司存在严重违约行为。5.手扶梯梯级没有采用合同约定的铝合金材料，而是采用不锈钢材料，梯级是手扶梯的主材和核心部件，使用劣质材料不但因生锈影响美观，而且因重量不匹配对安全和使用寿命构成严重影响，西奥公司存在严重违约行为，其违反《电扶梯产品安装合同》关于梯级为铝合金材质的约定。西奥公司的以上违约事实，一审已经作出了认定。

二、根据《电扶梯产品安装合同》第5.1、5.4款、附件五，《协议书》《设备买卖合同》及西奥公司与西子奥的斯电梯有限公司签订的《项目协议》的约定，西奥公司并非仅仅为润丰公司提供设备安装服务，而是由西奥公司进行前期土建测量、电梯规格及井道确认，并由其作为设备代理代销商促成润丰公司与设备供应商签订买卖合同、继而代垫价款、签订安装承揽合同并加入设备买卖合同，故西奥公司应就设备买卖合同和安装承揽合同向润丰公司承担包括质量保证在内的合同义务。

综上，一审根据上述合同协议的约定认定西奥公司存在违约事实且需要承担违约责任，与事实相符，请求二审驳回上诉，维持原判。

绿岛管理公司答辩称：一审认定绿岛公司不需要承担法律责任正确，请求维持一审判决。

各方当事人在二审期间均没有提交新的证据。

一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：润丰公司二审期间述称，电梯的语音报站功能符合合同约定。

案涉《设备买卖合同》第3.1.1条约定乙方在发货前20个工作日内已经收到甲方按前述约定的时间和金额支付的全部定金，并且甲方、乙方授权的电梯安装单位已经确认所有技术条款（乙方授权的电梯安装单位负责确认包括土建布置图、规格参数表已符合本合同约定的质量标准，符合甲方现场井道要求）。案涉《电/扶梯产品安装合同》第5.1条约定，进行安装前的勘查工作，派专业人员在正式开工日期前到工地现场依照电扶梯土建布置图要求检查甲方提供的土建（包括但不限于预埋件、预留孔、门洞、机房吊钩、电源板开关、标高线及轴线和各层墙面装饰厚度等等）。

本院认为，润丰公司对一审认定其尚欠西奥公司的电梯安装余款4328125元和应返还代垫购买电梯款1765625元的金额没有提出上诉，本院予以确认。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点是西奥公司能否请求润丰公司、绿岛管理公司支付违约金400万元。

关于绿岛管理公司应否对案涉债务承担责任的问题。经审查，案涉《协议书》《电/扶梯产品安装合同》签订主体为西奥公司、润丰公司，绿岛管理公司并非上述合同的相对方。因此，一审驳回西奥公司要求绿岛管理公司对案涉债务承担责任的请求，处理正确，本院予以维持。

关于《电/扶梯产品安装合同》的履约情况。（一）关于交付产品的质量是否符合约定的问题。《电/扶梯产品安装合同》附件五约定扶梯梯级为铝合金材质、扶梯具有节能待机功能。西奥公司上诉认为案涉扶梯是润丰公司向生产商购买，该扶梯材质及节能待机功能是否与润丰公司要求一致，与其无关。对此，本院认为，西奥公司是案涉扶梯生产商多年的代理商，其理应知道润丰公司购置的扶梯材质及功能配置，但其与润丰公司签订的《电/扶梯产品安装合同》明确约定了与生产商供应内容不一致的材质及节能待机功能。因此，一审结合西奥公司有能力改装扶梯材质及功能配置，认定《电/扶梯产品安装合同》的相关约定可约束双方，现西奥公司未按照合同约定的材质及功能要求交付扶梯，存在违约，依据充分。（二）关于工期延迟问题。西奥公司上诉认为润丰公司没有提供适合的施工环境，但西奥公司在相应的电梯井移交单予以确认且未提出其上诉所主张的施工环境问题，西奥公司亦未能提供其他有效证据佐证其上述主张，依法应承担举证不能的不利后果。西奥公司上诉认为润丰公司的建筑物存在设计问题导致工期延迟。经审查，案涉《设备买卖合同》第3.1.1条、案涉《电/扶梯产品安装合同》第5.1条约定西奥公司作为专业的电梯安装单位，对建筑物土建布置图等进行施工是否符合安装及验收要求进行确认。因此，一审认为西奥公司对FT15-16梯的安装位置需要整改存在过错，及由此造成未能按照工期完工存在违约，依据充分。

关于《协议书》的履行情况。案涉《协议书》约定西奥公司需要代垫电梯款为3075000元，但西奥公司仅代垫了1765625元，因此，西奥公司履行《协议书》中构成违约。对于西奥公司已经代垫电梯款1765625元，润丰公司未能依约返还，亦构成违约。

由于西奥公司、润丰公司在案涉交易中均存在违约行为，一审综合本案情况，认为双方均存在不同程度的违约，适用过失相抵原则，判定双方互不向对方支付违约金，并无不当，本院予以维持。西奥公司上诉认为其并未违约而润丰公司构成违约故要求润丰公司支付违约金400万元，依据不足，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38800元，由上诉人佛山市西奥电梯服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　睿

审 判 员　　李秀红

审 判 员　　曾慧元

二〇一九年八月二十三日

法官助理　　梁碧姬

书 记 员　　邓斯敏