江西省宏海钢结构有限公司、云南某某工贸有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省丘北县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云2626民初2443号

原告：江西省宏海钢结构有限公司，统一社会信用代码：91360124081498006H。

法定代表人：姜东标。

住所地：江西省南昌市进贤县高桥开发区李家路东（近320国道旁）。

委托诉讼代理人：郑泉珍，男，1953年10月8日生，汉族，住江西省南昌市进贤县，特别授权。

委托诉讼代理人：全鹏真，云南晨羿律师事务所执业律师，特别授权。

被告：云南**工贸有限公司，统一社会信用代码：91532626662635806N。

法定代表人：刘自祥。

住所地：云南省文山州丘北县。

委托诉讼代理人：陈加文，云南律峰律师事务所执业律师，特别授权。

第三人：孙恒明，男，1966年5月10日生，汉族，住四川省资中县，现住丘北县。

原告江西省宏海钢结构有限公司与被告云南**工贸有限公司、第三人孙恒明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江西省宏海钢结构有限公司的特别授权委托诉讼代理人郑泉珍、全鹏真、被告云南**工贸有限公司及其特别授权委托诉讼代理人陈加文、第三人孙恒明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江西省宏海钢结构有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付工程款1873030元给原告，并向原告承担324000元的逾期付款违约金（自2019年7月20日起，以180万元为基数，每天按0.05%计算，计算至2020年7月，共12月，每个月2.7万元，12个月共计32.4万元），两项共计2197030元，及至工程款结清之日止的违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：第三人在承建被告土建工程时，以被告的名义和宏海钢结构文山市分公司（现已被总公司注销，文山市分公司的法定代表人余志启）签订了一份“工程承包合同”，约定被告位于丘北县工业园××＃厂房建设项目由乙方即宏海钢结构文山市分公司负责施工，并由宏海钢结构文山市分公司采取包工包料的方式进行承包，工程价款约定为180万元整，并约定逾期支付工程款的违约金按合同总价乘以0.05%再乘以逾期天数计算。合同签订后，作为乙方的文山市分公司请示总公司后，经原告江西省宏海钢结构有限公司（以下简称“总公司”）确认，并由总公司直接对该项目负责，于2019年3月份指派原告郑泉珍作为本项目的负责人，全权代理总公司负责该项目的具体施工，原告郑泉珍带领施工组进驻施工现场后，发现第三人孙恒明并不是该项目的实际业主，原告方拒绝施工，为了工程顺利进行，经多方协调，于2019年3月30日通过业主方即被告、甲方即第三人、原告方代表郑泉珍和余志启三方共同达成了补充协议，被告追认了第三人以被告名义和江西省宏海钢结构有限公司文山市分公司在2018年11月25日签订的合同的效力，认可了合同的相关条款后，原告开始组织人力及材料进行施工。原告根据被告提供的图纸进行施工，并按照合同约定的时间将厂房建盖完成后，2019年7月20日，在原、被告以及监理单位共同组织对厂房的工程质量、增加的工程量等进行了验收，验收合格后三方签字确认，同时将厂房移交给被告管理使用。厂房己被被告接收并投入使用，但被告却没有如期按合同约定的内容将工程款支付给原告，原告多次向被告索要该笔工程款，均被被告以各种理由推脱，为此，原告为维护自身合法权益，现根据国家法律规定，特向人民法院提起诉讼，望人民法院依法支持原告诉请，公正裁决。

被告云南**工贸有限公司答辩称：一、郑泉珍主体不适格，其与被告无任何权利义务关系；二、被告将涉案厂房含基础以每平方米360元的价格包给孙恒明，孙恒明又将该工程转包给原告，所以郑泉珍与被告无任何权利义务关系；三、由于涉案厂房尚未验收结算，厂房与地迁梁原告未按图纸施工，整体框架四周缩进12公分（第一次开庭时陈述与地迁梁相比缩进12公分，经本院现场勘查后，地迁梁与钢结构无关，其在第二次开庭时变更为钢结构整体缩进12公分），严重影响厂房的正常使用，甚至出现漏雨的现象。女儿墙因双方没有约定具体的价格，因此关于女儿墙的价款请求不应得到支持。

第三人孙恒明陈述：被告与其达成口头协议，确定包干价400元每平方米，被告没有按协议要求向其支付价款，所有的房建、土建工程都是其做的，三通一平被告只支付了5万元。监理审计是跟着走的，迁梁做好后其与余志启签订了框架合同，因为框架是专业性的，需要资质，就分包了给余志启做，由于被告一直未预付工程款，余志启也没有钱垫，郑泉珍就来接手，对账时发现其不是业主，其与余志启、郑泉珍就签了补充协议，签了之后，其就没有参与钢架结构建设，现工程已完工。

原告江西省宏海钢结构有限公司为主张其诉讼请求，向本院提交了如下证据：一、营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、授权委托书，以证明原告的基本信息以及原告具有钢结构相关建设施工资质；二、声明书、江西省宏海钢结构有限公司文山市分公司设立及注销的材料，以证明1.原告认可文山市分公司负责人签订的合同的合法性与真实性，并且系公司行为；2.文山市分公司于2015年10月23日设立，并任命余志启为负责人；3.分公司于2019年7月17日已经通过法定程序注销。三、内资企业登记基本情况表；以证明被告云南**工贸有限公司的法定代表人系刘自祥；四、施工合同、三方补充协议，以证明1.被告于2018年11月25日委托第三人与原告文山市分公司负责人余志启签订了位于丘北县工业园区的厂房建设施工合同，约定工程款每平方400元，包干总价180万元；2.约定逾期支付工程款违约金为每天0.05%，总计不超过合同总价的30%；3.被告法定代表人、第三人以及原告代表郑泉珍、余志启在2019年3月30日签订了补充协议，再次确认、认可施工合同的效力；五、施工图纸（一份为原计划图纸，一份为实际施工图纸），以证明原告按照施工合同的要求组织施工人员、材料进驻工地施工，经被告以及监理公司认可，并按被告提供的图纸进行施工，（实际施工量在原来图纸上增加了“女儿墙”的施工）；六、施工单位工程联系单，以证明1.原告为被告建盖的厂房完工后于2019年7月20日经监理公司、被告验收为合格，并已交付被告使用；2.原告就增加的工程量（女儿墙）得到被告以及监理单位确认；七、厂房照片，以证明原告为被告建盖的厂房的基本情况；八、泰发钢构进货单三张，泰发卷帘门、车库门、彩钢瓦厂销售单一张，以证明女儿墙用料价款金额。

经质证，被告云南**工贸有限公司对原告江西省宏海钢结构有限公司提交的证据，对第一、二、三、七、八组证据无异议；对第四组证据的三性无异议，但不认可证明观点，被告与第三人不是委托关系，而是承包关系；对第五组证据的三性无异议，不认可其证明观点，原告并未按施工图纸进行施工；对第六组证据的三性没有异议，不认可其证明观点，涉案厂房至今未结算验收。

经质证，被告云南**工贸有限公司未向本院提交证据。

第三人孙恒明为支持其主张，向本院提交三方补充协议书，以证明钢架部分其没有参与。

经质证，原告江西省宏海钢结构有限公司对第三人孙恒明提交的证据无异议。

经质证，被告云南**工贸有限公司对第三人孙恒明提交的证据对证据的三性无异议，但不认可其证明观点，认为其是将整个工程包给第三人的。

对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，结合当事人的陈述，本院认定如下：因原告江西省宏海钢结构有限公司提交的第四组证据中三方协议与第三人孙恒明提交的证据相同，本院一并作认证。被告云南**工贸有限公司对该证据的三性无异议，第三人孙恒明对该证据无异议。该证据具备证据的三性，故原告江西省宏海钢结构有限公司提交的第四组证据及第三人孙恒明提交的证据，本院予以采信。对于被告云南**工贸有限公司对原告江西省宏海钢结构有限公司的证明观点持有的异议，本院在裁判说理部分予以说明。原告提交的第五、六组证据，第三人孙恒明对两组证据均无异议，被告云南**工贸有限公司对两组证据的三性无异议，原告江西省宏海钢结构有限公司提交的两组证据相互验证，能证明工程增加了女儿墙，且已完工，并初验合格及确定了女儿墙的工程量及计价方式，本院均予以采信。

本院经审理认定如下法律事实：2018年11月25日，甲方为丘北县**工贸有限公司（实际为云南**工贸有限公司），由代表人孙恒明签字，乙方为宏海钢结构文山市分公司，由负责人余志启签字，共同签订了丘北县**工贸有限公司辣椒系列钢结构1＃厂房施工合同（以下简称施工合同），施工合同约定：一、工程内容。甲方位于丘北县工业园××＃厂房建设项目相关钢结构方面施工由乙方包工包料进行建设，乙方按照甲方提供的施工图纸进行施工。乙方建设范围包括：钢架结构1＃厂房制作、安装、预埋、运输等图纸上相关钢结构方面的施工。三、工程价款。1.工程建设总价按滴水平方面积结算，每平方单价400元／㎡，工程包干总价180万元。2.甲方委托乙方完成承包范围以外的工程量，双方以现场市场价进行协商处理。四、付款方式。1.钢结构主体进入施工场地，在3个工作日内，甲方向乙方支付工程款总造价的60%即1080000元。2.钢结构主体安装完毕，在3个工作日内，甲方向乙方支付该工程款剩余款的85%即612000元。3.钢结构厂房完工经甲方验收合格后，甲方向乙方支付剩余尾款108000元，除保质金10000元一次性付清，保质金自签订合同当日算，一年之内付清。五、工程验收。2.工程未经验收，甲方若需启用，须与乙方协商，经乙方书面同意方可使用。若未经乙方书面同意使用，将视为工程验收合格，如造成工程质量问题及经济损失由甲方自行承担。八、违约责任。3.由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价×0.05%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的30%。2019年3月30日，由业主刘自祥，甲方孙恒明、乙方郑泉珍、余志启签字，共同签订了三方补充协议书。三方补充协议书约定：1.业主委托甲方代表人孙恒明于2018年11月25日与江西宏海钢结构实业公司余志启签订的合同，各项条款内容及造价不变，按业主监理签字草图用料规格不变。5.乙方按草图及业主甲方乙方三方确定用料施工完毕好后，业主三天内通过甲方办理付款手续直接转付给乙方管理经办人的银行卡中，不开税票，如业主要税票，由甲方支付增补，付款的数额按2018年11月25日草签合同执行。7.上述条款不管哪一方违约，按2018年11月25日草签的合同总价的10%为赔偿金赔偿给受损方，并承担由失约造成的相关费用。8.付款方式，乙方按图严格施工完成后，一周内，甲方付款70%，竣工验收合格后，甲方付工程款25%，保质期为一年，付保质金为5%，验收期限为完工后六个月内，验收后交付甲方使用。经云南**工贸有限公司要求，增加了女儿墙。云南**工贸有限公司委托云南城成建设监理有限公司作为工程监理，现场监理为张荣。云南**工贸有限公司位于丘北县工业园××＃厂房建设项目基础工程由孙恒明承建，钢结构工程由江西省宏海钢结构有限公司派公司员工郑泉珍施工承建，于2019年6月中旬完工，2019年7月17日江西省宏海钢结构有限公司文山市分公司注销，江西省宏海钢结构有限公司承担其文山市分公司的民事责任，由其员工郑泉珍负责处理该工程事务。2019年7月20日，该工程初验合格，同时验收了增加的女儿墙的工程量，确定价款以现行市场购买价计定价。云南**工贸有限公司与丘北新宜塑业有限公司系合作关系，2020年12月，丘北新宜塑业有限公司进厂调试设备。经本院第一次庭审后当日现场勘查及电话询问，地迁梁与钢结构无关，漏雨现象存在但不严重，云南**工贸有限公司已将部分厂房及厂房前硬化道路租与他人收蕨菜使用。江西省宏海钢结构有限公司自愿放弃承建女儿墙的加工费、运输费，云南**工贸有限公司同意，女儿墙建设用料以江西省宏海钢结构有限公司进货单为准计算工程款，江西省宏海钢结构有限公司提供的女儿墙用料进货单价款合计为72356.6元。云南**工贸有限公司未向江西省宏海钢结构有限公司、孙恒明支付过该工程款，孙恒明未向江西省宏海钢结构有限公司支付过工程款。现江西省宏海钢结构有限公司向本院提起诉讼要求：1.请求判决云南**工贸有限公司支付工程款1873030元给原告，并承担324000元的逾期付款违约金（自2019年7月20日起，以180万元为基数，每天按0.05%计算，计算至2020年7月，共12月，每个月2.7万元，12个月共计32.4万元），两项共计2197030元，及至工程款结清之日止的违约金；2.本案诉讼费用由云南**工贸有限公司承担。

本院认为，建设工程合同应当采用书面形式。施工合同中孙恒明的身份注明为被告云南**工贸有限公司代表人，三方补充协议书中第一条再次直接明确了孙恒明与被告云南**工贸有限公司的关系为代表人关系，且再次确认了施工合同的效力。云南**工贸有限公司认为其与孙恒明系承包关系而非委托关系，称其将涉案厂房含基础以每平方米360元的价格承包给孙恒明，孙恒明又将该工程转包给江西省宏海钢结构有限公司。孙恒明称云南**工贸有限公司与其达成口头协议，确定包干价400元每平方米。二者之间关于钢结构部分的口头协议内容已被施工合同及三方补充协议书所改变并确定了新的内容及确立了江西省宏海钢结构有限公司与云南**工贸有限公司之间的承包关系，云南**工贸有限公司与孙恒明之间的代表人关系。依法成立的合同，自成立时生效。本案中公司的签字行为均由法定代表人或员工或代表人作出，且由员工或代表人签字的行为均已由相应的公司追认。本案中合同双方当事人发包人系云南**工贸有限公司，承包人系江西省宏海钢结构有限公司，且江西省宏海钢结构有限公司具备承建钢结构的资质，即施工合同、三方补充协议书均合法有效，云南**工贸有限公司应当全面履行合同义务。云南**工贸有限公司作为发包方，实际享用了江西省宏海钢结构有限公司所承建的工程，因此其负有直接向江西省宏海钢结构有限公支付工程款的责任。孙恒明与云南**工贸有限公司之间因孙恒明已实际施工的工程部分的权利义务关系，双方可另行主张，且二者之间的关系本院在本案中不予评判。三方补充协议书约定：8.付款方式。验收期限为完工后六个月内，验收后交付甲方使用。2019年7月20日云南**工贸有限公司已签署了施工单位工程联系单，但其未在完工后六个月内组织验收，致使工程至今未能验收，故其以工程尚未验收结算作为不支付工程款的抗辩理由不成立。云南**工贸有限公司认为原告江西省宏海钢结构有限公司未按图纸施工，钢结构整体缩进12公分，存在漏雨现象，影响了厂房的使用。但其对钢结构实际未进行测量，同时未能提交证据予以证实工程存在质量问题，该工程业经监理方初验合格，且其已于2020年12月实际使用了该厂房。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且施工合同已明确约定：五、工程验收。2.工程未经验收，甲方若需启用，须与乙方协商，经乙方书面同意方可使用。若未经乙方书面同意使用，将视为工程验收合格，如造成工程质量问题及经济损失由甲方自行承担。故本案可视为工程质量合格，即云南**工贸有限公司以工程存在质量问题作为不支付工程款的抗辩理由不成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，三方补充协议书约定云南**工贸有限公司通过孙恒明办理付款手续，孙恒明关于钢结构部分工程负有转付款义务，云南**工贸有限公司未向江西省宏海钢结构有限公司、孙恒明支付过该工程款，孙恒明未向江西省宏海钢结构有限公司支付过工程款。2020年12月至2021年12月，已满一年的保质期，且云南**工贸有限公司无证据证实存在质量问题，未在本案中提起反诉主张权利，其可另行主张，故云南**工贸有限公司应按三方补充协议书全面履行付款义务，且不应扣留保质金。即云南**工贸有限公司应以施工合同确定的工程款180万全额向江西省宏海钢结构有限公司支付。关于女儿墙，女儿墙增加的工程量已在监理方参与的情况下由双方确认了工程量及计价方式（以买现行市场购买价计定价）。云南**工贸有限公司认为仅应计算实际建设女儿墙比原规划图中增加的部分，但其未能提供具体的工程量及计算方式，同时放弃对增加女儿墙造价进行鉴定，其同意以江西省宏海钢结构有限公司提交的进货单计算工程款，经质证，其对江西省宏海钢结构有限公司提交的进货单三性无异议。江西省宏海钢结构有限公司自愿放弃加工费、运输费，以提交进货单主张女儿墙工程款为72,356.6元，本院予以支持。经当事人协商一致，可以变更合同，三方补充协议书第7条约定：上述条款不管哪一方违约，按2018年11月25日草签的合同总价的10%为赔偿金赔偿给受损方。江西省宏海钢结构有限公司主张按施工合同约定的内容：八、违约责任。3.由于甲方未按合同约定向乙方付款，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金。违约金按合同总价×0.05%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的30%的方式计算违约金，本院不予支持。云南**工贸有限公司未如约履行按工程进度分期支付工程款的义务，且自2020年12月实际使用厂房至今，尚未支付工程款，已严重违约，应承担违约责任，即赔偿江西省宏海钢结构有限公司违约金按施工合同总价180万计10%为180,000元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、云南**工贸有限公司于本判决生效之日起三十日内支付江西省宏海钢结构有限公司尚欠工程款1,872,356.6元及支付违约金180,000元；

二、驳回江西省宏海钢结构有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24376元，减半收取计12188元，由江西省宏海钢结构有限公司负担802.57元，由云南**工贸有限公司负担11,385.43元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判员　　赵琼艳

二〇二一年十二月六日

书记员　　阳　碧