龙胜喜与四川铭基建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

四川省成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0191民初13966号

原告:龙胜喜,男,1985年7月19日出生,苗族，住湖南省凤凰县。

被告：四川铭基建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区二环路西一段100号1幢1单元15层12号。

法定代表人：黎庆芬。

委托诉讼代理人：何华明，国浩律师（成都）事务所律师，特别授权代理人。

委托诉讼代理人：余悦，男，汉族，1987年1月30日出生，住四川省隆昌县，系公司员工，一般授权代理人。

原告龙胜喜与被告四川铭基建设工程有限公司（以下简称铭基有限公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙胜喜、被告铭基有限公司委托诉讼代理人何华明、余悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙胜喜向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付原告终止劳动合同经济补偿金29164.26元（14582.13元/月×2个月）；2.请求判决被告补偿未缴纳保险费造成的损失。事实和理由：一、原告于2014年12月11日与被告建立劳动关系，从事项目负责人工作，签订了《二级建造师聘用协议书》（以下简称“协议书”），期限为一年，被告以银行转账方式发放每个月工资。该协议表明在被告指派招投标的情况下，原告工作职务是被告公司建造师，是原告的员工，负责标书的制作，并参加招投标工作，若原告不服被告管理则原告自己承担当月社保。原告受被告的管理、指挥与监督，从事被告安排的有报酬的劳动，被告给原告缴纳社保费用，享受被告单位差旅费、交通费、继续教育费等福利待遇，故双方存在劳动关系。二、原告劳动合同终止前平均工资为14582.13元/月。2016年12月25日，原告与被告续签的协议书到期终止，原告于2017年1月19日办理离职手续。根据《劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条的规定被告应当支付原告经济补偿金，以平均工资计算2个月。原告在被告单位工作2年，被告未足额缴纳社会保险费，应当赔偿原告社会保险费用损失，原告有权要求被告按照原告实际工资补足社会保险费。原告认为成都市劳动人事仲裁委员会对案件事实认定错误，仲裁结果不符合法律规定。综上，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院查明事实，判如所请。

铭基有限公司辩称，1、原、被告双方不存在合法意义上的劳动合同关系，只是存在兼职的二级建造师聘用协议关系，因此在原告申请仲裁时双方不存在劳动关系，仅仅只是兼职的聘用关系，原被告双方解除劳动关系并非因为合同时间到期自动终止，而是合同到期后因原告方个人原因向被告提出辞职，双方协商一致解除劳动合同关系协议书，不需要按照劳动合同法的规定向其支付劳动合同法终止的补偿金。2、对于原告要求被告赔偿相应的社会保险费，不属于法院的受理范围，并且这个诉讼请求没有经过仲裁的前置程序，不应当由人民法院审理，因此请求法院不予以处理。

经审理查明，2014年12月11日，原告与被告签订二级建造师聘用协议书，约定：聘用期限1年，以注册成功之日为准后延期1年,到期续签；保险及出场费：甲方铭基有限公司应在合同有效期内给建造师购买全额社保。工资是由基本的出场费（出场一天500元）加补助（150元）。乙方保证出场10次以上,若在甲方指派的情况下乙方未能出场10次则由乙方自己承担该月社保（特殊情况除外）。2017年1月19日，原告龙胜喜办理离职手续。

另查明，原告不在被告处进行坐班，没有固定的办公场所。被告以邮件的形式通知原告到相应地点进行出场。原告没有固定工资，社会保险由被告负责缴纳，被告根据原告的出场次数向原告支付出场费。

另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案原告作为申请人于2017年3月20日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月12日作出成劳人仲委裁字(2017)第1224号《仲裁裁决书》，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，诉请如前。

庭审中，经释明，原告第二项诉讼请求即关于社保的诉讼请求不属于法院的审理范围，本院不予评判，原被告无异议。双方当事人均认可聘用协议期间，被告铭基有限公司通过银行按月转账方式发放每个月工资。

以上事实，有《二级建造师聘用协议书》、《解除劳动合同（关系）协议书》、建造师资格证、QQ邮箱邮件截图、银行卡账户历史明细清单、社保参保证明、仲裁裁决书及庭审笔录等证据在卷予以佐证，本院予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告双方是否存在劳动关系；2、被告是否应向原告支付经济补偿金29164.26元。对此，本院评判如下：

一、原告与被告之间是否存在劳动关系，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，原、被告双方虽然没有签订书面的劳动合同，但原告与被告签订的《二级建造师聘用协议书》约定了被告同意聘用原告，为原告办理注册手续，注册成功后成为被告出场建造师；原、被告双方约定在被告指派后，原告未能每月出场10次则由其自行承担当月社保，被告也实际为原告购买了社会保险，因此，双方形成了劳动管理与被管理的关系。原告在聘用协议期间按照被告的指派以被告二级建造师身份代表、参加公司投标工作出场100余次，其提供的劳动是被告的业务组成部分。原告出场后，被告按月向原告支付了约定报酬。综上，根据审理查明的上述事实，足以证明原告与被告之间存在劳动关系。

二、关于原告要求被告支付经济补偿金29164.26元的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，原告与被告经协商一致解除劳动合同，并签订《解除劳动合同关系协议书》，故被告应向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告主张的月平均工资14582.13元包括出场费、补助（吃住费用）、中标奖金，但吃住费用依法不属于工资构成部分，且原告提供的《借记卡账户历史明细清单》未能明确每月出场费、中标奖金的具体金额，故本院对原告的主张不予支持。被告称原告月平均工资为9104.17元，有票据及《工资汇总表》佐证，本院予以认定。综上，原告在被告工作年限为2年，原告在劳动合同解除前12个月的平均工资为9104.17元，本院对原告要求被告支付经济补偿金29164.26元中18208.34元予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决如下：

一、被告四川铭基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告龙胜喜经济补偿金18208.34元；

二、驳回原告龙胜喜其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取5元，由被告四川铭基建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　欧　麟

二〇一八年四月十六日

书记员　汤安克