山东省淄博市张店区***营子村村民委员会、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁03民终4382号 上诉人（原审被告）：山东省淄博市张店区***营子村村民委员会，住所地淄博市张店区***营子村。 法定代表人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，山东正腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月1日出生，汉族，住淄博市张店区美达华庭36-3-502号。 委托诉讼代理人：***，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。 原审被告：淄***建筑安装有限公司，住所地淄博市张店区******沿街房西跨四楼北侧。 法定代表人：**一，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1974年8月28日出生，该公司职工，住淄博市张店区******1-1-802。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 上诉人山东省淄博市张店区***营子村村民委员会（以下简称营子村村委）因与被上诉人***，原审被告淄***建筑安装有限公司（以下简称聚德公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2022）鲁0303民初7616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 营子村村委上诉请求：1.依法撤销该民事判决书的判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、认定事实方面。一审中，营子村村委提交了两份证据，一份是与聚德公司2009年9月10日签订的建设工程施工合同，一份是2009年11月11日签订的建筑工程承包合同。对于第二份合同，***一审中同样提交了一份具有相同内容只是落款不同的合同，我方提交的合同没有***的签字，***提交的合同有其本人签字。***也正是依据该份合同，认为与我方存在承包关系，直接诉求我方支付工程款。对***提交的该份合同，明显是其为诉讼目的自己填上的名字。一审中，我方认可合同内容（因为两份合同内容完全一致），但并不认可***的签字。同时，庭审中我方也一再强调和***之间不存在承包关系。但一审法院在证据认定如下中却直接认定存在***签名的合同为认定事实的证据，认定事实明显错误。对于该份合同，我方与聚德公司均认可是双方签订的建设工程施工合同的补充合同，并不是一份独立的合同，该份合同不能证明我方与***之间存在建筑工程承包合同关系。二、适用法律方面。根据我方与聚德公司签订的建设工程施工合同，证明我方是建设方，聚德公司是承建方，也是工程总承包方。其将承揽的8号楼、13号楼分包给没有建筑资质的***个人，违反法律规定，属于无效合同，***处于实际施工人的地位，我方没有异议。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以分包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际在违法分包存在实际施工人的情况下，最终承担责任的主体是发包人，而不是建设单位。但在本案中，一审法院判决建设单位承担责任，实际是无限扩大了该司法解释的适用范围，后果是直接导致4万元的国家税收流失，因为***凭判决书，不用发票就可以得到工程款。再者，依据该解释第四十三条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决分包人在欠付建设工程价款范围内，并不包括由此产生的孳息。一审判决我方承担123071元的损失同样是扩大该解释的适用范围。在本案中，聚德公司并未向我方出具该剩余工程款的发票，也从未向我方主张过该剩余工程款，如此判决实际直接剥夺了我方对聚德公司关于诉讼时效的抗辩权，侵害了我方的利益，判决不公。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判令营子村村委、聚德公司支付工程款367430.34元；2、依法判令营子村村委、聚德公司承担经济损失123071元(从2013年8月30日起至2022年4月30日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率3.85%计算)；3、本案的一切诉讼费用由营子村村委、聚德公司承担。 一审法院认定事实：2009年9月，营子村村委作为发包人与聚德公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由聚德公司承建营子村8号、11号、12号、13号等村民楼。2009年11月，营子村村委（甲方）又与聚德公司（乙方）签订建筑工程承包合同一份，约定乙方承建甲方的8号、13号村民楼，采用包工包料大包干形式，工程总造价7072773元；采取分期拨款方式支付工程款……剩余工程款5%，验收合格之日起第12个月内付清，质量保修金按国家规定条款支付。该合同中乙方落款处由聚德公司加盖公章及法人章，并由***签名确认。***（承包人）与聚德公司签订项目部单位工程承包合同，约定上述8号、13号村民楼工程由***承包具体建设施工，***按造价的1.5%上交施工管理费。涉案工程于2010年8月30日竣工验收合格，工程造价最终经审定为7348606.84元，据此工程款的5%即367430.34元作为质保金。营子村村委、聚德公司对上述质保金的数额及至今未付的事实均无异议。2021年12月8日***委通过微信向营子村村委催要该工程质保金，营子村村委相关人员称：春节前上头应该能给点钱，找致永看看吧。后因营子村村委至今未付款，为此***诉至法院要求处理，其在庭审中明确要求营子村村委承担责任。 一审法院认为，根据前述庭审查明，聚德公司承建的营子村村委的8#、13#村民住宅楼工程，实际由***施工完成，***系涉案工程的实际施工人。通过2009年11月建筑工程承包合同的签订情况及***向营子村村委追要工程质保金等事实，可认定营子村村委知道涉案工程实际由***进行施工，***与营子村村委之间形成事实上的建设工程施工合同关系。涉案工程已于2010年8月竣工验收合格并已交付使用且合同约定的质保金早已到支付期限，故现***诉求营子村村委支付工程款367430.34元，一审法院依法予以支持。关于***诉求按贷款市场报价利率3.85%计算逾期付款经济损失，自2019年8月20日起应按贷款市场报价利率计算，之前则应按同期同类贷款基准利率计算，鉴于***主张按3.85%计算低于同期同类贷款基准利率，系对自身权利的处分，本院依法予以准许。营子村村委关于其不是适格主体不承担责任的辩称意见不能成立，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、营子村村委于判决生效后十日内支付***工程款367430.34元；二、营子村村委于判决生效后十日内支付***经济损失123071元（以所欠工程款367430.34元为基数，自2013年8月30日至2022年4月30日止，按照贷款市场利率3.85%计算）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4329元，由营子村村委负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，依据各方当事人提供的证据，聚德公司承建了营子村村委的8#、13#村民住宅楼工程，上述工程实际由***施工完成，***系涉案工程的实际施工人，营子村村委为发包人，聚德公司为承包人和转包人。一审法院认定案涉工程于2010年8月30日竣工验收合格并已交付使用，营子村村委尚欠质保金367430.34元，营子村村委、聚德公司均无异议，本院对此予以确认。因此***有权作为实际施工人参照合同约定主张剩余工程款即案涉质保金。依据合同约定案涉质保金应于验收合格之日起第12个月内付清，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，案涉纠纷应当适用当时的法律、司法解释的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***仅要求发包人营子村村委承担支付剩余工程款的责任，而营子村村委未按约付款。因此，一审法院判定营子村村委支付剩余工程款及相应逾期付款经济损失并无不当，本院予以确认。关于营子村村委主***公司应当开具相应发票的问题。纳税是公民和法人的法定义务，营子村村委可在支付剩余工程款后，另行要求相关主体依法出具发票，但开具发票与否并不构成拒付工程款的合法抗辩事由。 综上所述，营子村村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8658元，由上诉人山东省淄博市张店区***营子村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十二月二十一日 书记员　　**