淄博聚德建筑安装有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁03民终2804号 上诉人（原审原告）：淄博聚德建筑安装有限公司，住所地山东省淄博市张店区******沿街房西跨四楼北侧。 法定代表人：**一，经理。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1974年8月28日出生，汉族，该公司经理，现住淄博市张店区******1组213号。 被上诉人（原审被告）：**，男，1970年9月9日出生，汉族，现住山东省桓台县渔洋街商城11号楼1**202室。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年11月8日出生，汉族，现住山东省桓台县起凤镇西三村4组47号。 上诉人淄博聚德建筑安装有限公司（以下简称聚德公司）因与被上诉人**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**县人民法院（2021）鲁0322民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人聚德公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**到庭参加调查。本案现已审理终结。 聚德公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人**返还上诉人聚德公司多支付的工程款291031.04元，被上诉人***承担连带保证责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决驳回聚德公司对**、***的诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误，**应当返还聚德公司多支付的工程款291031.04元，***应当对聚德公司承担连带保证责任。一、一审判决在案涉工程量总价款的认定上，将鉴定意见中列明的双方有争议、仅凭**单方主张而计算的清表及垃圾外运的工程价款79026.61元，计入**的工程量总价款中，缺乏事实依据，在举证责任的分配上存在错误。**作为案涉《项目工程风险承包合同》的承包方，对其履行案涉合同所完成的工程量负有举证义务。就一审判决认定的“工程前期施工进行的地面平整、清表及垃圾外运等项目，系涉案工程前期施工进行的必要项目”，鉴定单位已经在鉴定意见“分部分基工程量清单与计价表”中第1项“平整场地”项目中进行了计量、加价。如果**认为其实际施工量已经超出工程量清单中“平整场地”所涉范围，那么，**应当就其在鉴定过程中主张的“后备牛舍施工前，其先对厂区进行了清表，清表的范围包括后备牛舍的前后空地以及后备牛舍的施工范围，清表厚度为15cm，外运垃圾5km”进行举证，应当提供包括但不限于建设单位的工程量清单、建设单位及监理单位认可的签证单等证据。但无论是在鉴定过程中，还是在庭审过程中，**都没有提供证据加以证实。事实上，案涉工地施工前是正常耕种的粮田，根本不存在**所主张的外运垃圾，且根据建设单位的工程量清单，施工中还需要外购8000多立方米的实体土方进行回填，哪还有多余向外倒运。**关于清表15cm、外运垃圾5km的主张没有事实依据，故该争议工程价款79026.61元不应当予以支持。一审判决以“原告虽不认可但未提供证据予以反驳”而认定为**已完成的工程价款，系认定事实不清，适用法律错误。案涉鉴定意见中明确强调“对于被告是否施工了厂区清表的施工内容，鉴定单位无法做出判断，鉴定单位根据被告主张的施工范围以及施工做法进行了计算以备法庭使用，是否应进入结算由法庭根据庭审情况作出认定。”由此可知，有争议的工程价款部分是鉴定单位按**的单方主张而作出，并不在聚德公司的鉴定申请范围之内。一审判决以“且本鉴定报告系本院根据原告申请依法委托专门机关作出”为由，将争议的工程价款79026.61元认定为**的实际施工价款是错误的。另外，鉴定单位在鉴定总价款时计取了43680.64元税金（见鉴定意见），而根据案涉合同约定该税金由**承担，***公司向建设单位开具增值税发票时已由聚德公司向税务部门缴纳，故在计算聚德公司应向**支付的施工价款中将该43680.64元予以扣减，但一审判决对此未予涉及。二、就有案外人**、被上诉人***签字的、**在施工中发生的人工费及机械费214552.95元，一审判决仅因相关单据上没有**签字且**不认可，以不能证实该支出与**存在关联为由，不予认定系聚德公司替**支付的工程款，系错误的。首先，案外人**是**的合伙人，与**共同参与了案涉工程的施工；**退出施工后，由**继续进行了部分施工；**一再强调在其退出案涉工程的施工时，没有与聚德公司进行结算，但其与后续施工的**进行了账目、材料交接，包括以后工程结算的交接。而***则是案涉合同的连带责任保证人，参与了工程价款的支付等事务的管理。因此，**与***在相关单据上进行签字，具有合同依据和事实依据，具有合理性。其次，相关费用的发生与支出，特别是人工费用，不能单纯依据是否有**的签字而进行确认，否则将严重背离客观事实。就一审判决认定**完成的工程价款而言，施工中实际支出的人工费用多达30万元，人工费用占比为60%左右，这符合类似于案涉工程中**施工部分所用人工费用的通常比例。但依据一审判决所认定的人工费用的数额93428.5元，在工程价款中的占比不足18%，这在施工行业中是不可能达到的，一审判决认定的人工费用与**完成工程价款严重不匹配。换言之，一审判决对聚德公司实际替**支出21万余元人工费用仅没有**的签字而不予认可是错误的。第三，就一审判决没有认可的以下几笔费用（合计214552.95元），均有证据证实是在**的施工期间发生的费用，而**作为**施工期间的合伙人、**退出施工的后续施工人，且**与**进行了账目、材料交接，包括以后工程结算的交接，故**在相关单据上的签字能够证实相关人工费等费用的真实性，况且还有保证人***的签字，所以相关费用应当由**承担。1、就2021年8月13日聚德公司支付6、7月部分人员工资29233.5元（银行交易显示共29113.5元）的证据，有2021年8月13日的“工资备注表”一份、证人证言四份，该表中有**、***及聚德公司人员***的签字，该表中载明了领取工资的人员名字、银行账户、所发工资的月份、数额等内容，能够证实发放的是6、7、8月份的工资，是**施工期间产生的费用。2、就8月17日聚德公司支付人工费47501元的证据，有增值税普通发票和网上银行电子回单各一份，发票上有**、***的签字，网上银行电子回单证实该款项支付给了**。此款付给**，是**说前期借**5万元行为。3、就9月11日聚德公司支付滨州市坤宇建筑劳务有限公司18811.45元的证据，有增值税普通发票一份以及证人***的证言一份，发票上有**、***、**的签字，其中“**”的签字是***受**的安排付款手续代签的，证人证言能够证实该人工费因**的施工而发生的，故应当由**承担。4、就9月16日聚德公司支付基础沂源人工费102303元（一审判决错写为10302元）的证据有聚德公司企业活期账户交易明细、**得益项目农民工工资发放公示表（该表中除了农民工的签字、手印、个人银行账户外，还有监理人员***的签字）各一份，证人**等人证言多份，能够证实该人工费是**施工期间发生的人工费。另外，**在2022年1月25日出具的***，能够证实此时**尚拖欠部分农民工工资，**单纯以其与聚德公司已解除施工合同为由而否认聚德公司代其支付人工费的事实，没有法律依据。5、就8月18日聚德公司支付挖掘机机械费16705元的证据，有增值税普通发票和网上银行电子回单各一份，该发票的开票日期为2021年8月4日，证实该费用发生于**施工期间，**、***在该发票上的签字，能够证实该费用的真实性。三、就经**签字认可的支付给淄博张店新腾物资有限公司钢筋款51230元应当确认为聚德公司的付款，一审判决没有确认的理由不能成立。尽管该笔款项未直接支付给**，但是在**施工期间，由**决定发生的业务，经**同意对外支付的费用，且购货发票是**提供给聚德公司，**在该发票上签字认可，故聚德公司有理由相信该笔业务的存在。正是因为案涉工地上没有收到该钢材，才证实**虚构买卖钢材之事实，而从聚德公司骗领了工程款51230元，因此，**应当退还该笔款项。综上，聚德公司应付**工程款为397559.41元（鉴定的工程价款441240.05元扣减聚德公司代缴、**应缴税金43680.64元），聚德公司已付工程款688590.45元（一审认可已付422807.5元+应认定的人工费、机械费等214552.95元+应认定的钢材款51230元），**应当返还聚德公司超付的工程款291031.04元（688590.45元-397559.41元）。四、聚德公司主张被上诉人***应当承担连带保证责任，有合同依据，应当予以支持。 **辩称，一、上诉人关于清表垃圾外运提出的请求是违背事实依据的。因为当时我们在6月12日去开工以后，从6月13日开始，对得益乳业现有的场地进行了清表处理。这个有支付车辆的费用、挖掘机、叉车，还有饮食、车辆，包括现场施工人员的整体的录像都有。清表完了之后时间在6月23日，这部分费用我就先支付了，支付的时候，包括用的当地村里的运输车辆，当地村里的铲车、挖掘机支付费用我都有转账记录。二、8月9号下午，我和***、**到上诉人公司的办公室，就我经手的账目和公司做了交接，当时交接的时候我就提出了两个问题，第一个是一部分农民工工资未支付，后来找他们也没有解决。在2022年1月份的时候我去了**县清欠办，带着工人一块去清欠办把这个钱要出来的。还有一个涉及材料款的问题，张店新腾物资有限公司钢材材料款51630元，这个钱我不知道，是***拿着发票让我签了个字，我签字了，***也签字了，这个钱是聚德公司通过公对公转的。然后***也签了说是买钢筋，但是到涉案工地现场并没有见到钢筋。关于税金的问题，公司里头所有的我的支出全部开过发票。其它的我都不认可。6月12号我进场以后，一直到7月13日得益乳业第一次拨款，期间所有的费用全是我个人垫付，所有的我经手的账目均有聚德公司***、***、***签字才能拨出款来，并且都是公对公转账。从6月份到8月份，整个工程打到我个人账户的钱只有4万多块钱，这4万多元是支付农民工工资费用，都有详细的支付明细，其他的全是公对公转账。8月17日，一个支付人工费47501元，我不知道这个费用支出的情况，我不清楚。因为从8月10日开始，我已经不在工地上了，就从那以后再没去过。我从6月份开始，当时做那个工程，整体的投入是为了这一个700多万的工程，所以对这一个当时的安置，包括文明施工、安全文明施工费、围挡、宣传标志全是按照整个工程的配置，包括电路的铺设、临时道路的铺设、厕所卫生全部是按照整个工程来做的。从我走之后没从工地带走任何东西。 ***未到庭参加调查亦未做答辩。 聚德公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告**返还原告多支付的工程款415020.51元，被告***承担连带保证责任；2.诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第一项诉讼请求为判令被告**返还原告多支付的工程款357075.51元。 一审法院认定事实：1、2021年6月7日，原告聚德公司承包了案外人山东得益乳业股份有限公司三牧二期后备牛舍项目的施工工程。2021年7月13日，原告（发包方、甲方）与被告**（承包方、乙方）、***（担保方、丙方）签订了《淄博聚德建筑安装有限公司项目工程风险承包合同》，约定：乙方熟知并认可甲方与建设方单位签订的有关本工程的《建设工程施工合同》，原告将承接的上述工程施工项目转包给被告**，由乙方具体组织承包经营和组织施工，承包范围为施工图设计范围内的土建、安装、装饰等工程；乙方上交甲方按本工程项目总值的1.5%上交管理费，及增值税、发票等；工程拨款时由甲方财务统一办理，先开具盖有甲方发票专用章的增值税发票，将拨付款存入甲方指定账户，扣除应上交的税、费和违约金后，余款按甲方内部的项目管控运行办法和财务管理制度规定拨付乙方需要付款的单位；乙方必须服从甲方的财务管理；同时约定丙方（***）对乙方履行本合同向甲方提供连带责任保证，保证范围为乙方违约应向甲方承担的全部违约责任。原告的法定代表人**一、被告**、***均在合同上签字确认。 2、原、被告签订合同后，被告**对涉案工程进行部分了施工。2021年8月10日，被告**退出施工工程，余下工程交由案外人**继续施工。 3、被告**在施工过程中，原被告均认可按照合同约定的结算方式，**施工的涉案工程款项先由建设方得益公司拨付给原告，原告在收取被告1.5%的管理费后再拨付给**或者直接支付给各个供货商，但支付的前提是支付凭证上均应由原告法定代表人、项目经理及被告**、***共同签字后方可支付。 4、庭审中，原告申请对被告**的实际施工工程量及对应的工程价款进行鉴定，一审法院对其申请依法进行了委托。2022年2月10日，山东**建设项目管理有限公司出具鲁**（2022）工程鉴字第004号鉴定意见书，鉴定意见为：原被告对施工范围无争议部分的工程造价为441240.05元；原被告对施工范围存在争议部分（平整场地、清表及垃圾外运）的工程造价为79026.61元。 5、原告提交其向各个供货商等的直接支付的票据一宗，主张在**施工期间由其支付供货商、民工工资等各种费用超过原告应向被告**拨付的工程款数额。该支付票据中载明： （1）、被告**对原告主张的下述已拨付款项377174.50元无异议：2021年7月20日支付基础用机械费45000元、木材款100000元、6月份管理人员及个别钢筋工资45000元；2021年7月21日支付镀锌扁铁款18582元；7月23日支付石子黄砂款4000元、人工费12400元；8月2日支付人工费36028.50元；9月6日支付配电箱及水泵费10826元、地螺栓费13600元、***机械费12945元、***租费及运费10848元；9月8日支付***机械费57945元；9月18日支付基础钢筋10000元。以上共计13笔377174.50元，票据上均有**签订。 （2）、被告对原告主张的已支付的下列款项有异议： ①、无被告**签字的票据为3笔：2021年7月13日支付银行保函费14000元，8月20日支付原告项目经理***6、7月工资6000元，2021年9月16日支付基础沂源人工费102302.00元（原告提供银行账户交易明细主张拨款情况。被告主张无其签字不予认可，且支付之时被告早已离场）。 ②、无被告签字，但有**签字的票据为3笔：2021年8月13日支付6、7月部分人员工资29233.50元（银行交易显示共29113.50元）、8月17日支付人工费47501元（汇入**账户）及挖掘机16705元。原告主张以上发票系由**办理；被告主张无其签字不予认可，自8月10日离场后的款项与被告无关。 ③、有被告签字的票据1笔：2021年7月25日支付钢筋款51230元，该款项收款人为“淄博张店新腾物资有限公司”，备注“材料款”。原告备注实未收到钢筋，被告**也称未收到钢筋。 ④、被告对签字不认可1笔：2021年9月11日支付滨州市坤宇建筑劳务有限公司18811.45元，备注往来款，对应的2021年9月7日人工费18811.45元发票，原告称该发票中**签字是被告找人代签，被告对此不认可。 ⑤、无被告签字1笔：原告提交被告书写的***及原告2022年1月28日支付的13人工资45633元账户交易明细，主张原告替被告支付了上述民工工资。***由被告书写，并载明：被告欠付工人工资45633元由被告负责。 ⑥、无证据3笔：原告主**埋件30000、基础钢筋15200元，基础砼108596元未提供证据。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，原被告双方签订《淄博聚德建筑安装有限公司项目工程风险承包合同》，原告将其承包的建设工程转包给被告无资质的个人，被告个人借用原告资质施工并支付给原告管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，原被告之间签订的涉案承包合同违反了上述规定，应认定为无效合同。同时根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，故本案涉案工程可据实结算。 本案中，原被告均认可涉案工程款项的结算方式为先由建设方得益乳业公司将工程款拨付给原告，原告再向被告拨付或经原、被告双方共同签字认可后直接结算给供货商等，这也与原被告之间签订合同的结算方式一致。依据上述结算付款方式，若经被告签字认可由原告支出的款项数额大于被告实际施工的工程款数额，则多于的款项即为原告多拨付的款项，被告应予返还，否则就不予返还。故本案争议的焦点为原告是否超付了被告工程款。 1、关于被告**实际施工的工程量总价款。原告提供自行制作的预算总价，主张被告**实际工程量为401732.94元，被告对此不予认可。庭审中原告申请对被告实际施工的工程量及对应价款进行鉴定。一审法院依法进行了委托，经鉴定原被告对施工范围无争议部分的工程造价为441240.05元，对施工范围存在争议部分（清表及垃圾外运）的工程造价为79026.61元。关于对双方争议部分的工程造价，原告不予认可，但其未提供证据，该部分系工程前期施工进行的地面平整、清表及垃圾外运等项目，系涉案工程前期施工进行的必要项目，原告应予支付该部分工程款项，且本鉴定报告系一审法院根据原告申请依法委托专门机关作出，原告虽不认可但未提供证据予以反驳，故一审法院确认被告**实际施工的工程量及对应的工程造价为520266.66元（441240.05元+79026.61元）。 2、关于原告主张的已支付款项的情况。（1）无异议部分13笔：被告对原告主张的机械费，人工费，材料费等共计377174.50元无异议，且均有**签字认可，一审法院对上述款项377174.50元予以确认，应计入计入原告已支付被告工程款范围。 （2）有异议部分5笔：被告对原告支付明细中2021年7月13日支付银行保函费14000元、8月20日支付原告项目经理***6、7月工资6000元、2021年8月13日原告支付6、7月部分人员工资29233.50元（银行交易显示共29113.50元）、8月17日支付人工费47501元（汇入**账户）及挖掘机16705元有异议。上述票据中无被告签字，**签字，被告主张其于8月10日已离开工地，之后的费用不认可。一审法院认为，原告以上主张的支付转账收款人均非被告**，发票上并无被告**签字认可，且原告**的所有工程款项支付均需经原告法定代表人、被告**签字后方可支出，故原告以上支付不能证实被告**认可，也不能证实该支出与被告**存在关联，不能认定为系替**支付的工程款。 （3）有异议部分1笔：被告对原告明细中的2021年7月25日支付钢筋款51230元有异议，辩称未收到钢筋。原告提供的转账回单及发票，汇款单显示该款项收款人为“淄博张店新腾物资有限公司”，备注“材料款”，原告也备注实未收到钢筋。一审法院认为，被告虽在发票上签字，但发票仅是一种税收凭证不能证实合同实际履行情况，且原告也备注了未收到钢筋，另该款项收款人并非被告，综上原告该笔款项未直接支付被告，也无证据实际交付钢筋给被告，故不能将该款项计入已实际支付被告的工程款。因原告备注未收到货物，亦可另行通过发票与转款凭证向应付供货商主张权利。 （4）有异议部分1笔：被告对原告支付明细中2021年9月11日支付滨州市坤宇建筑劳务有限公司18811.45元有异议，发票不是本人签字。原告庭审中**该款项发票中“**”的签字是被告找人代写。一审法院认为，签字并非被告**本人书写，且事后未经被告追认，原告虽主张系被告授权他人代写但未提供证据予以证实，故对该证据一审法院不予采信。 （5）有异议部分1笔：被告对原告支付明细中2021年9月16日支付基础沂源人工费102302元有异议。一审法院认为，原告提供的账户交易明细虽显示2021年9月16日原告已将上述款项支付工人，但该时间原被告早已解除施工合同，且无被告签字确认，无法证明该款项用于**施工期间人工费，故原告该部分支付不能认定为系支付**的工程款。 （6）有异议部分3笔：原告主张的基础混凝土108596元、安埋件30000元、基础钢筋15200元未实际支付，亦未提交证据，且被告对此不予认可。故不应计入原告已支付被告工程款。 （7）有异议部分1笔：原告提供转账明细及被告出具的***。主张其于2022年1月28日支付***等13名农民工工资45633元，被告对此支付有异议，辩称其离场时与后来的承包方把所有已支付账目、未支付账目、现场设备等都交接清楚，工人工资拖欠情况也交接了。一审法院认为，被告出具***中明确载明：“尚有13人工资45633元未支付……由我负责”，被告虽辩称与后来承包方交接账目，但该款项被告认可应由其承担，不能以此抗辩本案原告，且原告已将上述款项代为支付，应视为原告向被告支付款项，故该45633元应计入原告已支付被告工程款内。 综上，原告主张的支出款项中，原告共支付被告**工程款为422807.50元（377174.50元+45633元），一审法院予以确认。 3、关于原告主张的返还工程款。当事人对其主张应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，经鉴定，原被告对施工范围无争议部分的工程造价为441240.05元；原被告对施工范围存在争议部分（平整场地、清表及垃圾外运）的工程造价为79026.61元。原告支出中经确认系实际支付给被告**的工程款共计为422807.50元，实际支付数额小于被告实际施工造价，故本案不存在超付工程款的事实。对原告主张被告返还超付工程款及主张被告***承担连带责任的诉讼请求，证据不足，理由不当，无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告因本案鉴定产生的鉴定费由其自行承担。 被告***经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其相应民事诉讼权利的自主放弃。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十三条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：驳回原告淄博聚德建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费3763元，已减半收取，由原告淄博聚德建筑安装有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交五组证据。证据一，证人***、**同、***、***的证人证言。他们分别证实依次收到了上诉人支付的工资5385.50元、7089元、5593元、5872元。该四份证人证言与一审提交的公司备注表以及企业活期账户交易明细相互印证，能够证实在2021年8月13日，上诉人支出的工人工资29233.50元是客观真实的，也是在被上诉人**施工期间发生而应当支付的农民工工资。进而证实一审判决没有支持该笔费用，与事实不符。一审单纯以没有被上诉人的签字为由不支持，不符合上诉人与被上诉人所签订的案涉合同第四条的约定。第四条明确约定，上诉人作为甲方有权从应付工程款中直接支付民工工资的约定。当时支付这部分费用就是**退出工地以后未支付相关费用，相关人员向被上诉人处索要，而对外支付的。证据二，证人***的通话录音以及通话录音的书面文字一份。证实2021年9月11日支付给滨州市坤宇建筑劳务有限公司18811.45元，系**施工期间对外产生的费用，当时一审提交的增值税发票上，有**、***、**以及当初的项目介绍人***的签字。尽管**说“**”这两个字不是他签订的，但是当时是***受**的安排代签的，这一点从通话录音中能够证实，因此上述费用应当予以认定为上诉人支出的费用。同时证实10万余元的农民工工资的支付情况。证据三，证人**的证言以及通话录音，以及证人***的证言。该证据与一审上诉人提交的企业活期账户交易明细、工资发放表、**曾经做出的***能够相互印证，证实该人工工资费用系**施工期间发生的费用。尽管当时没有**的签字，但是这是在**退出施工以后支付的，而且这种支付完全符合案涉合同第四条约定的上诉人有权支付的情形，一审不予支持没有法律依据。证据四，证人***出具的证言。证实上诉人于2021年8月18日支付的挖掘机费用16705元，系**施工期间发生的费用。该证言与一审提供的增值税发票、网上银行电子回单相互印证，证实上诉人已实际支出，也应当由被上诉人承担。证据五，***与上诉人签订的项目工程风险承包合同一份。证实当初涉案工程先是由***承接并签订合同的，后来由于***的原因，又将这个工程转给了被上诉人，因此对工程的发包情况、相关的信息，***也是完全了解的，对其在案涉合同中的保证条款的约定，如果被认定无效的话，那么***本身存在明显的过错，而且他约定的承担连带责任，因此证实上诉人让***承担连带责任有合同依据。 被上诉人质证称，对证据一四份证人证言的真实性不认可，从8月10日我不去了以后，根据公司的拨款，不管是什么情况，必须有四个人签字，我们的账目全部是这样走的。对于我没有签字的支出，我不了解。对证据二的真实性认可，但是2021年9月11日支付的费用我确实不知道，也没通知过我本人，这个钱是怎么来的我不清楚。***之前跟着我做过工程，在本案案涉工程里***是我手下的施工人员。***在录音里说我安排他签字，这个我没有印象，这个事情我不认可。对证据三**的通话录音真实性认可，**是***找过来跟着我干案涉工程的人员，本来想以承包的方式让**把基础都干了，后来发现他人员不行，就只把混凝土承包给了他。我确实是用**干活了，但是发放的工资标准我不认可，我没给他定，我没参与，不知道他们怎么定的。从6月13日到7月23日期间，阴雨天气有20多天，有详细的施工日志记录，具体的钱数、资金的发放情况我不认可，如何确定的钱数我不清楚。对证人***的证言中的时间我说不上来，不知道是发放哪段时间的，发放了多少我也不知道。对证据四***的证言真实性不认可，机械租赁费发生的钱数我不了解。对证据五***的合同真实性认可，***最开始是聚德公司的人，让我来干这个活，我给他支付了介绍费2万元。然后工程干到拨款节点的时候，下来工程款了，才发现是***和聚德签的合同，***原来和我说的是让我和聚德签合同，所以后来我找的聚德公司，聚德又跟我签的合同。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一***等证言、证据四***的证言、证据三中***的证言，被上诉人对其真实性、证明内容不予认可，且相关人员未到庭接受质询，人员身份和其证言内容无法核实，在无其他客观有效证据的情况下，不具有对上诉人主张的证明力，对其在本案中的证明效力不做确认；上诉人提交的证据二***的通话录音、证据三**通话录音真实性被上诉人予以认可，对上述证据的证明内容持有异议，对上述通话录音真实性予以确认，证据证明效力需综合全案证据予以认定。证据五***与上诉人签订的项目工程风险承包合同，被上诉人对证据真实性予以认可，该合同所涉相对方***经法院依法传唤，无正当理由两审期间均未到庭应诉，视为其放弃相应诉讼权利，结合在案证据、当事人等对***与案涉工程关系的**，对该证据真实性予以确认。 二审调查中，双方对原审判决事实查明部分均无异议。经询问上诉人，其表示对于一审判决中未认定的2021年7月13日支付银行保函费14000元和8月20日支付上诉人项目经理***6000元，以及安埋件3万元，基础钢筋15200元和基础砼108596元未包含在上诉主张中，本案不予涉及。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点是上诉人诉求被上诉人返还超付案涉工程款有无事实和法律依据，包括案涉工程总价款、税金问题、已付款数额认定和***是否承担连带保证责任问题。 关于案涉工程总价款，上诉人主张双方存有争议的清表和垃圾外运的工程价款79026.61元不应计入**施工的工程量总价款中。根据原审工程造价鉴定意见书所载，**主张后备牛舍施工前，其先对厂区进行了清表，清表范围包括后备牛舍前后空地以及后备牛舍的施工范围，清表厚度15cm，外运垃圾5km；上诉人认为**未对厂区进行清表，只施工了后备牛舍的基础工程，并对分部分项工程量清单与计价表中的第10项垃圾外运3186.07元，和后备牛舍工程造价汇总表中第1项清单部分平整场地计价28252.75元、第2项定额部分50773.86元提出异议，鉴定机构在鉴定报告中已做回复。但一审庭审中上诉人**“**仅干了部分平整场地、挖填基础土方……等基础工程”；二审中对于牛舍前后施工前是否平整过，上诉人称“代理人不清楚”，且场地平整、清表和垃圾外运等为案涉项目前期施工的必要内容，鉴定报告亦载明鉴定依据包含现场勘查记录表，鉴定过程中体现在法院组织下对施工现场进行勘察等，在上诉人未提交相应反驳证据的情况下，原审据此将该79026.61元的工程量和造价计入并无不当。 关于税金问题，上诉人二审主张从案涉应付施工价款中扣减税金43680.64元。一审中上诉人在庭审和向鉴定机构所提异议中均主张为“规费、税金项目清单与计价表所有费率不能计取”，其并未主张税金从向**支付的施工价款中扣减，鉴定机构答复为“规费、税金是工程造价的组成部分，已标价工程量清单也包含规费、税金，故规费、税金应当计取”。其一审庭审中主张该税金为43873.91元，代理词中称税金为49138.78元，二审上诉称税金为43680.64元，前后主张金额亦不一致，且未提交上述税金已由上诉人开票缴纳的相关证据，二审对此主张不予处理，其可待证据充分后另行解决。 关于已付款问题。上诉人原审中提交其向各个供货商等的直接支付的票据一宗，主张在**施工期间由其支付供应商、民工工资等各种费用超过应向**拨付的工程款数额，原审对部分费用予以认定。上诉人系针对原审未予认定的其中6笔款项主张应作为上诉人向**的已付工程款。对此，双方对原审事实查明部分均无异议，根据原审查明事实，双方签订的案涉《淄博聚德建筑安装有限公司项目工程风险承包合同》约定：工程拨款时由甲方财务统一办理，先开具盖有甲方发票专用章的增值税发票，将拨付款存入甲方指定账户，扣除应上交的税、费和违约金后，余款按甲方内部的项目管控运行办法和财务管理制度规定拨付乙方需要付款的单位；乙方必须服从甲方的财务管理。被告**对涉案工程进行了部分施工。2021年8月10日，**退出施工工程，余下工程交由**继续施工。**在施工过程中，双方均认可按照合同约定的结算方式，**施工的涉案工程款项先由建设方得益公司拨付给上诉人，上诉人在收取被上诉人**1.5%的管理费后再拨付给**或者直接支付给各个供货商，但支付的前提是支付凭证上均应由上诉人法定代表人、项目经理及**、***共同签字后方可支付。前述6笔款项，第一笔，2021年8月13日支付部分人员工资29233.50元，相关银行交易明细显示款项支付给案外主体并非由**收取，工资备注表中无**签字，工资备注表和银行交易支付时间均为**退出施工工程之后；第二笔，8月17日支付47501元，银行电子回执和增值税发票显示的打款和开票时间均为2021年8月17日即**退出施工工程之后，网上银行电子回执中备注为往来款，且款项汇入**账户，发票亦无**签字，上诉人主张是**说前期借**5万元，将此款付给**，应当算作向**的案涉工程已付款，但对此未提交相应证据证实；第三笔，开票日期为2021年8月4日，银行打款日期为2021年8月18日的16705元挖掘机机械费，发票上并无**签字，款项支付发生在**退出施工工程之后，上诉人亦未提交有关挖掘机租赁使用的合同等证据证实。从上述三笔证据看，款项支付时间均为**退出施工工程后、票据未经**签字，均系向案外主体支付且不符合双方确认和合同约定的结算方式情况下，原审据此认为上述上诉人自行支付的款项不能证实**认可，也不能证实支出与**存在关联，未认定为系替**支付的工程款并无不当。第四笔，2021年9月7日开票，2021年9月11日银行打款给滨州市坤宇建筑劳务有限公司18811.45元，发票上**签字非其本人所签，上诉人主张系***受**安排付款手续代签，**不予认可，上诉人对其主张除***通话录音外未有客观有效证据证实，上述款项系在**退出施工工程后上诉人向案外主体支付，银行电子回执中注明为往来款，**未在发票中签字，也未有充分有效证据证实***接受**委托或授权代签的情况下，原审未予认定并无不当。第五笔，金额为102302元，银行交易明细显示汇款时间为2021年9月16日，工资发放公示表中日期为2021年9月16日，监理单位签字日期为2021年9月1日，上述工资发放公示表中**未签字，公示表中相应发放期间并未填写，款项均系向案外主体支付，时间为**退出施工工程后，且工程存在**、**先后施工的实际情况，亦不符合双方确认和合同约定的付款方式，原审据此认为无法证明该款项用于**施工期间人工费而未予认定，并无不当。第六笔，钢筋款51230元，2021年7月25日聚德公司支付淄博张店新腾物资有限公司，淄博张店新腾物资有限公司2021年8月2日开票，上述款项支付和发票开具均发生在**施工案涉项目期间，**本人在发票上签字，依据前述双方共同确认的结算方式，其认可该笔款项的支付，至于钢筋货物的交付履行等情形，并不影响对该笔款项的认定，上诉人主张该钢筋款应确认为其对**的已付款具有依据，原审未予支持不当，予以纠正，相关诉求对应的诉讼费用由被上诉人负担。聚德公司对**的已付款中纳入该笔51230元钢筋款项后，仍未存在超付工程款情形，上诉人主张被上诉人返还超付工程款及诉求***承担连带保证责任不能成立，不予支持。 综上，上诉人山东聚德建筑安装有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；原审判决对事实认定虽有不当之处，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5665元，由上诉人山东聚德建筑安装有限公司负担4668元，被上诉人**负担997元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　徐　钊