威海威炉热能设备有限公司、浙江某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院 民事判决书 （2022）青26民终103号 上诉人（原审被告）：威海威炉热能设备有限公司，住所地山东省威海市古陌路98号502，统一社会信用代码：91371002661971074W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海正坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海正坤律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建设有限公司，住所地浙江省衢州市龙游县龙洲街道灵江园区祥云路19号，统一社会信用代码：91330825725270526K。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，青海延辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，青海延辉律师事务所律师。 上诉人威海威炉热能设备有限公司（以下简称威海公司）与被上诉人浙江**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，威海公司因不服青海省玛沁县人民法院（2022）青2621民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2023年1月10日公开开庭进行了审理。威海公司的委托诉讼代理人***、**，**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威海公司上诉请求：一、撤销（2022）青2621民初333号民事判决，**事实驳回**公司一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：1．涉案的玛沁县集中供热项目锅炉采购及安装工程，由玛沁县住房和城乡建设局发包，2010年11月23日威海公司中标并与玛沁县住建局签署《建设工程施工合同》，工程总价款为6955100元，涉案工程由威海公司组织施工并完成。威海公司与**公司争议的《施工合同》，签署时间在威海公司中标前，即2010年11月18日，约定威海公司仅收取工程款220万元，剩余工程款4755100元由无需实施施工的**公司以回扣形式取走。2．一审法院违背举证规则，以威海公司“未向法庭提交证据，其理由不能成立”为由错误认定**公司履行了合同义务，存在明显的法律适用错误。一审中，威海市环翠区人民法院将本案移送至玛沁县人民法院，**公司将起诉案由不当得利变更为建设工程。一审法院对于此差异未进行审查。一审庭审过程中，威海公司代理人至少三次向**公司代理人发问：“关于案涉工程**公司是否进行实际施工？施工范围及价款是多少？”**公司代理人就该问题总是回避，不给予正面回答。威海公司多次抗辩**公司并未实际施工，但一审法院未要求**公司举证。根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。假如案涉合同约定由**公司施工，其应当向法庭提交证据证明其履行了施工的合同义务。在**公司对威海公司的抗辩未置可否且未提交任何证据证明其履行了实际施工义务的情况下，一审法院基于“威海公司向**公司转款2686396.55元”为由错误认定**公司组织实施了涉案工程，草率推定**公司系实际施工人。此外，一审法院以威海公司“未提交证据，威海公司抗辩理由不能成立”为由错误认定**公司系涉案工程实际施工人。在此合同履行过程中，工程施工是**公司的合同义务，也是其主张工程款的前提。其未履行施工义务，一审法院却让威海公司来承担举证不能的法律责任，存在明显的法律适用错误。3．一审法院忽视争议的《施工合同》在签署时间、合同内容、履行情况等明显不符合逻辑的情形下，错误认定威海公司与**公司之间订立的《施工合同》真实有效，致使**公司虚假诉讼的目的得以实现。该《施工合同》无施工范围，工期约定、付款节点等不合常规因素，未准确**涉案安装工程由**公司实际施工的履行因素，亦未**威海公司转款2686396.55元究竟是工程款还是暗箱操作的回扣款，错误认定二公司之间并未履行的《施工合同》真实有效。从案涉合同于中标通知书发出前已签订，且案涉合同未实际履行，**公司无需履行合同即可获得案涉标的68％的工程款可以看出案涉合同违反招投标法的强制性规定，亦能反映出本案案涉合同名为《施工合同》，实质为**公司不履行合同只抽取回扣款，属虚假意思表示订立的合同，当属无效。恳请二审法院**事实后支持威海公司的上诉请求。 威海公司辩称，一审法院对该案事实和权利义务关系的认定正确，应予维持。 **公司向一审法院起诉请求：一、依法判令威海公司支付工程款1668703.45元；二、本案诉讼费由威海公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月23日威海公司中标玛沁县集中供热项目锅炉采购及安装工程，同年11月25日威海公司与玛沁县住房和城乡建设局签订玛沁县集中供热工程锅炉设备采购及安装合同，合同价款为6955100元。11月18日**公司青海分公司与威海公司签订玛沁县第三集中供热工程的锅炉及其附件安装的全部内容的合同，约定合同价为2200000元，合同签订后12月20日之内先支付500000元预付款，待安装施工锅炉及辅机所有材料由乙方（被告）提供发货清单及发票后支付70％，待所有安装工程全部完成决算验收后全部付清（除预留保修款十万元）。同年11月25日威海公司书面承诺，玛沁县第三集中供热锅炉安装工程款，必须按与**青海分公司签订的合同执行，中标价为6955100元，与威海公司签订合同价款为2200000元，合同签订一个月预付500000元，威海公司提供设备全部发票清单及发票后预付70％，安装调试完成一次性验收交工后，结算支付95％，余100000元保修金在两个采暖期后全额支付，甲方所支付的全部安装工程款，必须按合同比例全额转入**公司青海分公司账户。另**，威海公司累计向**公司已支付工程款共计2686396.55元。 一审法院归纳本案争议焦点并分析如下： 案涉工程中**公司是否为实际施工人。 本案中，**公司提交的建设工程合同、***、付款凭证等相关证据，能够证明**青海分公司与威海公司签订玛沁县第三集中供热工程的锅炉及其附件安装的全部内容的合同，亦按合同约定威海公司向**公司已支付工程款2686396.55元，可以确认**公司组织实施了案涉工程的内容。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。威海公司虽主张**公司非案涉工程实际施工人，不具有主张请求权的抗辩意见，未向法庭提供证据，其理由不能成立。 威海公司应否向浙江**公司支付工程款1668703.45元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方于2010年11月18日签订的《施工合同》内容不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，且涉案的建设工程已竣工验收并交付使用。**公司作为实际施工人，依据与威海公司签订的协议要求支付工程价款，依法予以支持。庭审中威海公司虽提出该工程中的中标时间与双方签订合同时间不符的意见，根据双方签订的合同性质以及威海公司于同年11月25日承诺案涉工程按以**青海分公司签订的合同执行的事实，不影响案涉合同的履行和生效，故该意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：威海公司于判决生效之日起十日内向**公司支付工程款1668703.45元。案件受理费19818元，由威海公司负担。 本院二审期间，威海公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1．《威海威炉与***供热项目锅炉及辅机设备就未安装承包合同书》《威海威炉与***供热项目辅机及工艺管道安装承包协议书》《银行转账凭证》，拟证明涉案工程除威海公司自行安装的锅炉外，剩余土建工程由威海公司组织人员实际施工，一审确定**公司系实际施工人认定事实错误；2.2010年11月18日**公司与威海公司签订的《施工合同》、2010年11月23日威海公司的《中标通知书》、2010年11月25日玛沁县住房和城乡建设局与威海公司签订的《采购及安装合同》、2010年11月25日威海公司出具的***，拟证明案涉合同由威海公司中标并与玛沁县住房和城乡建设局签订合同，而2010年11月18日**公司作为发包主体与威海公司签订的《施工合同》存在矛盾，侧面印证一审认定**公司参与实际施工错误。 **公司质证认为，对以上证据的真实性、关联性认可，证明方向不认可，双方签订的施工合同中权利义务已经明确，2010年至2019年双方亦反复协商，一审法院认定的事实是正确的。 **公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：工程款支付申请表，该表中签字的项目经理*****公司青海分公司的负责人，拟证明**公司全程参与案涉工程，并且主导整个项目，从行为上可以证实威海公司对于**公司施工人身份的确认。 威海公司质证认为，对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，款项的支付申请不能证明案涉工程系**公司施工，**公司应提交其实际施工的证据。 以上证据的认定将在争议焦点部分一并论述。 一审**的事实与二审**的事实一致，本院予以确认。 根据威海公司的上诉请求及理由，本院归纳本案争议焦点并分述如下： 一、案涉工程是由**公司施工还是威海公司施工的问题。 本院认为，**公司与威海公司签订的《施工合同》中对承包内容约定为“第三供热工程中的锅炉及其附件安装的全部内容”，由此可知，案涉工程的设备由威海公司提供。根据威海公司二审提交的两份合同书及付款凭证可知，威海公司与***、***签订合同，实施了案涉项目的土建、锅炉及辅机设备、工艺管道的就位安装。且双方签订的《施工合同》中乙方为威海公司，该合同第三条记载“乙方根据甲方工程需要委派足够的技术工人对锅炉及其附件工程进行施工。”第九条第2项对施工费用的支付约定为“施工合同签订后12月20日之内先支付五十万预付款，待安装施工锅炉及辅机所有材料由乙方提供发货清单及发票后支付70％，待所有安装工程全部完成决算验收后全部付清（除预留保修款十万元）。”第十条第2项乙方义务、第十一条第2项乙方违约责任、第十四条合同未尽事宜的约定均能体现是乙方实际施工。而**公司以提交的《工程款支付申请表》推定其为实际施工人，并称因时间较长，无法提供施工证据的理由不能成立。综合全案证据，案涉工程的实际施工人应为威海公司。一审法院认定**公司为实际施工人错误，本院予以纠正。 二、威海公司是否要向**公司支付1668703.45元的问题。 一审中，**公司称其是挂靠威海公司资质与玛沁县住房和城乡建设局签订合同，以威海公司的名义提供相关设备及安装服务，但整体安装施工均有**公司完成。本院认为，挂靠通常是指不具备相应资质的企业（单位）、社会团体或个人借用有资质企业的名义承包工程，发包人将工程款支付给被挂靠的公司，被挂靠公司收取一定的管理费之后，再支付给挂靠人。经审查，该工程于2010年11月23日由威海公司中标，中标价为6955100元，但**公司在2010年11月18日反而以2200000元转包给威海公司，并由威海公司实际施工，双方签订的《施工合同》中也未约定挂靠费，此行为不符合挂靠的性质。而威海公司出具的***写明“浙江**建设公司中标价为6955100元，与威海威炉热能设备有限公司签订合同价为2200000元”，由此表述可知，**公司存在借用威海公司资质承揽工程的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。本案中，**公司虽不是实际施工人，但存在借用资质承揽工程的行为，此行为亦违反法律禁止性规定，故双方签订的《施工合同》应为无效。关于**公司诉求的1668703.45元，其最初的诉讼请求为“依法判令被告向原告返还不当得利1668703.54元”，山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初2714号民事裁定书中写明，该院在组织双方听证过程中，**公司称考虑到威海公司在威海报税，为方便调查遂以不当得利为由，但认可该1668703.45元的性质为安装工程款。现根据案件审理情况，并不能证明该1668703.45元是安装工程款，**公司亦不能合理说明本案的各项矛盾之处及案件真实情况，故本院认为**公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。 综上所述，威海公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省玛沁县人民法院（2022）青2621民初333号民事判决； 二、驳回浙江**建设有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费19818元、二审案件受理费19818元，均由浙江**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年一月十一日 法官助理*** 书记员***