南京四达建设工程有限公司与安徽三江水泥制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终7705号

上诉人（原审原告）：南京四达建设工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道解溪社区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏苏南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽三江水泥制品有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区丹阳镇工业园区。

法定代表人：马金民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽华冶律师事务所律师。

上诉人南京四达建设工程有限公司（以下简称四达公司）因与被上诉人安徽三江水泥制品有限公司（以下简称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2765号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

四达公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对合同性质没有进行定性。本案为建设工程施工合同纠纷，一审判决没有对此进行定性，导致一审判决的“第一、双方之间的《施工合同书》中并没有约定清淤、检测等系三江公司的义务，就合同内容来看，三江公司的承包范围系包工包料方式进行工作井、接受井及顶管施工”的理由存在事实和法律上的错误；二、关于涉案工程是否交付问题，工程款支付数额不是工程施工进度或工程是否完工的唯一因素，工程款支付数额不能证明工程完成的内容；三、关于清淤费的支付。庭审中，上诉人已向法庭说明清淤费、检测费均由四达公司汇至南京久大路桥建设有限公司（以下简称久大公司），但法庭并未要求上诉人提供证据。上诉人不仅有将清淤费汇至久大公司的证据，且有检测费汇至久大公司的证据，仅仅是法庭并未要求上诉人提供因此，一审该判决理由不能成立，反而证明上诉人确实为被上诉人垫付了清淤费和检测费。四、关于淤泥产生原因的举证责任。一审认定明显存在问题，该认定存在虚假推定，即推定被上诉人承包的工程已经交付，如果工程未交付，被上诉人施工的管道存在淤泥当然应当由施工方被上诉人承担。

三江公司辩称：一、一审判决对涉案合同的定性认定准确，本案的本质是买卖合同加上劳务合同。也就是说在交付买卖成果的同时，实施一些劳务行为，价款的依据也是材料价格加上劳务价格，很清楚。所以本案的本质并不是工程纠纷。如果按照工程纠纷的话，应该要按照工程的计价方式来计价，包括直接费用、间接费用、利润、管理费等等。本案当中只收取了劳务费，所以本案的性质是劳务合同纠纷加上买卖合同。二、劳务的成果已经交付。本案当中是久大公司将工程发包给了四达公司，劳务成果已经通过四达公司的验收，并且交付给了久大公司，并且由久大公司实际占有和使用。三、关于清淤费的支付问题，不存在清淤费支付的问题。因为本案交付的是劳动成果，交付完以后，在久大使用过程中发生的清淤费与被上诉人无关。四、关于清淤产生的原因。在劳务成果交付给久大公司以后，久大公司在使用过程中产生了淤泥，与上诉人无关。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

四达公司向一审法院起诉请求：一、判令三江公司支付其垫付的工程清淤费318261.14元、工程检测费5000元、CCTV检测费23074元、清淤安全防护费63000元，合计409335.14元；二、判令三江公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年6月24日，四达公司（甲方）和三江公司（乙方）签订《施工合同书》，约定：一、甲方将位于南京市麒麟科技创业园定林路建设工程的顶管施工及工作井、接收井制作承包给乙方，工期为2013年6月24日至2013年9月27日。二、甲方责任义务……。乙方责任义务：1、按照甲方提供的地管网情况及甲方要求的工作内容，认真搞好施工，按时按量完成规定的工作内容。2、在施工中，由于乙方的操作失误导致的一切后果由乙方负责。3、接受甲方的施工管理和监督，认真组织施工方案的实施，确保工程质量，满足甲方工程要求。三、承包方式。乙方工作井、接收井采取包工包料的方式（4座工作井、4座接收井），井数增加或减少，按实际发生工程量进行决算；1100mφ800Ⅱ级管顶管施工采取包工包料的方式。工作井、接收井采用沉井施工制作、满足顶管施工需要即可，后其施工不再本合同范围内。四、工程造价及结算方式。1、工程造价：248万元（不含税）。其中：工作井4座×6万元/座=24万（施工劳务费）；接收井4座×3万元/座=12万元（施工劳务费）；顶管施工费1100m×750元/m=82.5万元；工作井、接收井材料费61.3万元；Ⅱ级管管材1100m×620元/m=68.2万元。2、付款方式：进场付20万元材料费，每月付5万元生活费，混凝土由四达公司垫付；施工劳务费在工程结束后付50%计592500元，2013年底付清剩余50%；管材材料款在工程结束后付30%计204600元，2013年底付50%计341000元，2014年底付清总材料款20%的余款；工作井和接收井材料费扣除进场材料款20万元及垫付混凝土款后于2014年底前付清。合同另对安全生产、违约责任等进行了约定。合同签订后，三江公司即进场施工。

2014年1月13日，三江公司向久大公司制发《已完工程量汇总表》，载明已完成工作井3座、接收井4座、800管道顶进施工642m，付工程量报验单，请求审核。当月15日，总包单位项目负责人签字确认。

2014年3月13日，三江公司向久大公司再次制发《已完工程量汇总表》，载明已完成工作井3座、接收井4座、DN800管道顶进施工642m、W4井人工开挖风化岩186.6立方米，请求审核。当月15日，总包单位项目负责人签字确认。2014年7月27日，久大公司确认“情况属实”。

2014年7月26日，三江公司向久大公司再次制发《2014年已完工程量汇总表》，载明已完成工作井2座、800管道顶进施工231m、1200管道顶进施工68m、工作井顶板5块、接收井顶板4块，请求审核。当月26日，总包单位项目负责人签字确认。2014年7月27日，久大公司确认“情况属实”。

2015年12月18日，四达公司函告三江公司，声明定林路竣工验收资料只差顶管检测报告，要求三江公司清理管道内淤泥，委托排水处进行顶管检测，审计核对顶管风化石处变更单价，并出具相关承诺书。三江公司未同意。之后，久大公司委托建渲公司进行了管道清淤，支出清淤费318261.14元。清淤中，四达公司购买围挡支出费用40000元。清淤完成后，久大公司委托南京市城市排水管理有限公司对管道进行了检测，该公司于2016年1月15日出具检测报告，久大公司支出检测费23074元。此时，三江公司已收取工程款2269671元。

一审法院认为，当事人对自己主张的事实负有举证证明责任，否则承担举证不能的法律后果。四达公司主张三江公司应承担清淤费等相关费用，但其提供的证据并不足以证明，一审法院不予支持，理由如下：第一、双方之间的《施工合同书》中并没有约定清淤、检测等系三江公司的义务，就合同内容来看，三江公司的承包范围系包工包料方式进行工作井、接收井及顶管施工。第二、清淤系由久大公司委托相关单位进行的，并支出了相关费用。四达公司主张其将清淤费等汇至久大公司，但并未提供证据予以证明，仅凭久大公司单方制作的说明并不足以证明。第三、根据《施工合同书》中付款节点的约定，以及（2017）苏01民终8367号民事判决书认定的三江公司已收取工程款数额，再结合三江公司本案中提交的《已完工程量汇总表》，可以认定三江公司在2014年7月底已经完工并交付四达公司，而四达公司并未提出存在淤泥等问题。从交付至2015年12月清淤、检测期间，是否是由三江公司原因导致淤泥产生，四达公司并未举证证明。综上，四达公司要求三江公司支付工程清淤费318261.14元、工程检测费5000元、CCTV检测费23074元、清淤安全防护费63000元，因证据不足，一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回南京四达建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取3720元、财产保全费2770，合计6490元，由四达公司负担。

本院查明的事实与一审法院一致，本院依法予以确认。

本院二审期间，上诉人向本院提交如下新证据：一、3份收款收据及3份银行回单，分别是2016年1月18日汇款8970元清淤费（该单据上总金额为10130元，其中与本案有关联的是8970元）、2016年1月22日汇款16.5万元清淤费、23074元CCTV检测费、2016年3月8日汇款5万元清淤费。证明上诉人向久大公司支付清淤费223970元及CCTV检测费23074元。二、收款收据及银行回单一组，证明上诉人向久大公司支付清淤费84640元。

被上诉人质证认为：一、2016年1月22日的两组收据及汇款凭证中载明是往来款，系四达公司与久大公司之间的往来款，无法证明就是清淤费，且明确载明了该收据仅是单位内部使用不作为报销凭证，故该收据与本案无关。二、2016年1月18日的收据及银行回单，该汇款单中汇入方是*礼正，与本案无关。三、2016年3月8日收据，同样载明是往来款，无法证明证据中的款项就是清淤费及CCTV检测费，且根据上诉人的一审诉请，检测费是5000元，明显与该证据不符。故上诉人的举证均与本案无关，也无法达到其证明目的。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人三江公司是否应当向上诉人四达公司支付工程清淤费318261.14元、工程检测费5000元、CCTV检测费23074元、清淤安全防护费63000元，合计409335.14元。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从本案查明的事实看，上诉人四达公司向被上诉人三江公司主张的工程清淤费、工程检测费、CCTV检测费和清淤安全防护费等均是被上诉人三江公司完成双方合同约定的顶管施工及工作井、接收井制作后产生的工作内容，上诉人四达公司要求被上诉人支付以上费用，应举证证明双方对此费用有约定或被上诉人应当承担该费用的合理理由。因双方签订的合同并未明确包含以上费用对应的工作内容，上诉人四达公司亦未举证证明以上费用的产生与被上诉人三江公司的施工不符合合同约定有关，故按照法律规定上诉人四达公司应当承担举证不能的法律后果，本院对其上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人南京四达建设工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7440元，由上诉人南京四达建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*凡

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月七日

书记员***