淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁03民终2645号

上诉人（原审被告）：淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会。住所地：山东省淄博市临淄区凤凰镇中金村。

法定代表人：刘玉桐，村主任。

委托诉讼代理人：杨建东，山东春辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾淑霞，山东春辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1963年4月26日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市临淄区

委托诉讼代理人：王凤玉，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者。

原审被告：山东齐陵建筑工程有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区齐陵镇齐陵路**。

法定代表人：王翠，董事长。

委托诉讼代理人：徐宁，该公司职工。

上诉人淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会因与被上诉人***、原审被告山东齐陵建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会的委托诉讼代理人杨建东、贾淑霞，被上诉人***及其委托诉讼代理人王凤玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人对被上诉人不承担支付工程款及利息损失的责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。上诉人现村委会法定代表人自就任村委会主任到现在从未收到过原审被告或被上诉人提交的而结算书，被上诉人及原审被告也从未找过上诉人谈及工程款或其他事情，一审认定被上诉人提交上诉人结算书属于认定事实错误。上诉人也未见过所谓《建设工程施工合同》。工程款的确认必须有三方共同确定，一审直接按照被上诉人的结算书认定显然不符合约定。被上诉人与原审被告是内部管理关系，不应认定为实际施工人，根据相对性原则，被上诉人在本案中没有提起诉讼的权利。在上诉人没收到结算书，中介机构未参与的情况下，不应使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，而应对涉案工程进行司法鉴定、审计，确认合同的工程总值。案涉工程的付款之日不确定，据此判定支付50万元损失错误。原审被告及被上诉人自2013年来未向上诉人提出要求支付工程款的请求，起诉已超诉讼时效。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程是根据实际结算，我方已经提交了工程结算书，上诉人没有按照合同约定进行找第三方评估。根据法律规定应该按照我方提交的结算书来支付工程款。请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款4274464.61元及利息50万元。

一审法院认定事实：2008年6月10日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定被告一将其老年公寓建筑工程承包给被告二施工，并补充条款中约定，工程总值的确认为工程竣工后，由中标单位提出工程结算书经业主及具有工程造价咨询资质的中介机构三方共同确定。合同签订后，原告与被告二就被告二所承建的被告一的上述建筑工程施工合同又签订《建设工程责任经济指标承包合同》。协议签订后，原告按协议约定对相关工程进行了施工。2010年8月，原告已将施工完毕的老年公寓楼交付给被告一使用。截止2011年2月28日，被告一已支付7699198.27元的工程款。2013年8月20日，原告按合同约定向被告一提交了施工单位处加盖了被告二公章的结算书一份，涉案工程造价为11973662.88元。

一审法院认为，根据二被告签订的《建设工程施工合同》和原告***与被告山东齐陵建筑工程有限公司签订的《建设工程责任经济指标承包合同》足以认定原告***系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告对本案具有主体资格。按照原告***与被告山东齐陵建筑工程有限公司签订的《建设工程责任经济指标承包合同》，被告山东齐陵建筑工程有限公司只是按结算总值的4%收取管理费，其它费用由原告承担，因此，原告是借用被告山东齐陵建筑工程有限公司资质承包工程，被告山东齐陵建筑工程有限公司只有在被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会工程款未付给原告的情况下，才负有支付工程款义务，原告对该项诉求未提供证据证实，因此，原告要求被告山东齐陵建筑工程有限公司支付工程款的诉求，法院不予支持。涉案工程交付并已使用，被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会应按合同约定支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会收到原告竣工结算文件后，未予答复，视为认可11973662.88元竣工结算文件，被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会已支付7699198.27元的工程款，尚欠工程款4274464.61元未付，因此，被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会在尚欠工程款4274464.61元范围内承担支付责任。关于利息损失，原告主张自欠款之日按6%计算，只主张50万元，法院认为6%的计算标准符合法律规定，主张数额低于法律规定的数额，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，第二十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会于判决生效后十日内支付原告***工程款4274464.61元。二、被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会支付原告***利息损失500000元，与第一项同时付清。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费22498元，诉讼保全费5000元，由被告淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会负担。

二审中，上诉人淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会提交当选证书复印件五份，证明刘玉桐、边延玲、崔继海、崔士忠、边玄欣于2011年4月22日当选村委的组成人员，一直到现在都是这五个人，只有这五个人才能代表村委。被上诉人***质证称：对该证据的真实性没有异议，证明内容有异议，结算书是第二次送的时候是给刘玉桐打的电话，刘玉桐安排刘建普下来拿的，并在手续上签的字。上诉人提交淄博汇众会计事务所报告书一份及相应的付款凭证复印件一宗，证明截止2011年2月28日，已支付7699198.27元工程款，但是根据会计报告及会计凭证可以知道，2013年支付5万元，2014年又支付20万元，这是第一个原审判决当中的错误。第二个，根据会计报告可以知道，本案一审没有将这25万元计入已付款当中，根据会计报告显示，上诉人已经对于该工程已经支付的工程款是10383851元，另有1668622元已支付原审被告，这笔钱数有本案老年公寓的款项，最高上诉人支付的工程款可能高达1205万，但是被上诉人所提供的预算书只有1197万，明显与本案工程量存在很大的差距，因此我们申请对工程量以及我们的付款情况进行审计。被上诉人***质证称：对于报告包括书会计事务所出具报告书的真实性没有异议，但是它所证明的问题我方有异议，首先这份会计事务报告书是针对老年公寓的预付款及甲方供材做的审计报告，并不是对我方施工的工程进行的审计，在我方提交的证据当中已经证实本案所涉工程，我方提交的结算书为1197万余元，通过上诉人刚才讲的付到1200多万元，但是原审被告所承建的楼不止这四栋，最少是八栋以上，一共十来栋，所以支付的1200余万元，并不是指的我们所承建的四栋，可能有别的楼的付款，我们提交当时村委账目上显示着一共他负责包括甲方供材，扣除甲方供材之后付了七笔账外。对凭证复印件有一些没有我的签字，有签字的我认可，没有的不认可。被上诉人提交淄博市建筑工程评估表一份，上面有上诉人的公章以及刘建普的签名，证明刘建普是涉案工程当时村委指派的工地代表。上诉人质证称：对证据真实性有异议，上面所盖的中金村民委员会公章是假的，章都在镇上管着，我们手里这个公章是真的，跟他一对比明显不符。上诉人提交2008年到2011年中金村老年公寓甲方供材凭证一宗。被上诉人质证称：有我方人员签名的我都认可。我方人员包括张明祥、朱殿德、边树梦。原审被告质证称：只要被上诉人认可的我都同意。我方开的收据上注明是老年公寓盖有我公司财务章的我都认可。

二审中，我院委托鉴定机构就工程造价以及付款审计进行了鉴定，鉴定机构出具（2019）淄立字第51号鉴定报告。***对该鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告不应作为本案判决的依据。

本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人应否涉案工程款承担付款责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，据此，上诉人作为发包人仅应当在其欠付工程款范围内对本案承担付款责任。对此，上诉人主张已经付清涉案工程的全部工程款，申请对工程造价及付款情况进行鉴定及审计。鉴于被上诉人提供的结算报告系其单方出具的结算材料未经被上诉人审核认可，且，双发就是否已将结算报告送达上诉人存有争议的情况，依据《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》：“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一直意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”的答复意见，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，本院依法就涉案工程造价及工程款付款情况进行了鉴定。按照鉴定机构出具的鉴定意见可以认定上诉人已经付清了涉案工程款，原审被告及被上诉人对上述鉴定提出异议，鉴定部门均作出了相应答复。被上诉人虽对鉴定的答复不认可，但未提供反正推翻该鉴定结论，且，本案所有鉴定材料均是经其质证认可的。原审被告对鉴定部门作出的答复表示认可。因此，本院依法对工程造价及工程款审计的结论依法予以采纳。综上，上诉人主张不应承担本案付款责任并支付利息损失的上诉理由成立，本院依法予以支持。

另，对于被上诉人在一审阶段要求原审被告承担付款责任并赔偿损失的诉求，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审的审理范围系仅对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，一审未判决原审被告承担本案责任，被上诉人也未就此提起上诉，应视为被上诉人对一审判决的认可，若被上诉人与原审被告还存在其他纠纷，可另案主张，本院不再就此进行审查。

综上，淄博市临淄区凤凰镇中金村村民委员会的诉讼请求成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初1821号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22498元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费44996元，共计72494元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕桂欣

审判员　　郭　鹏

审判员　　翟雪利

二〇二〇年十一月十一日

书记员　　周　琳