某某、中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司劳动争议二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云29民终1474号 上诉人（原审原告）：**，男，1983年3月14日生，汉族，云南省弥渡县人，住弥渡县，现住大理市。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司。住所地大理市大理经济开发区云岭大道联通综合楼。 负责人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司劳动争议纠纷一案，大理市人民法院于2019年10月22日作出（2019）云2901民初3429号民事判决，**不服向本院提起上诉，本院于2020年4月1日作出（2020）云29民终129号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。大理市人民法院重审后于2020年8月10日作出（2020）云2901民初2255号民事判决，**不服向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。被上诉人一审中提交的食堂收支台账及食堂原材料采购明细表已经充分证实上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理的关系。至于上诉人与被上诉人之间签订的《中国联通大理白族自治州分公司本部食堂委托经营服务合同》，其目的系被上诉人为做系统需要而要求上诉人签字，该合同实际并未履行。 中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。1、上诉人与被上诉人签订的食堂委托经营合同系双方真实意思表示，合同内容并不违反法律规定，合法有效，可作为认定的依据。2、被上诉人给上诉人支付的款项系委托经营款，一审中被上诉人已经提交食堂收支台帐作为证据，一审法院对该组证据进行了质证，被上诉人系依据双方委托承包关系支付承包费，并未向上诉人支付过工资。3、上诉人一直强调其受被上诉人安排管理，被上诉人行使的是监督管理权是依据委托经营合同的约定而非基于劳动关系对上诉人进行监督管理。 **向一审法院起诉请求：1.本人无过错被辞退补偿18,000元；2.加班工资169,400元；3.不按劳动法签订劳动合同双倍工资90,000元；4.没有按劳动法辞退提前一个月通知4,500元。5.从2019年5月1日至5月24日起误工加餐宿费每日300元；6.未按《劳动法》给职工购买各项保险18,000元。7.2015年11月20日开职工运动会时食堂购买原料和菜款合计3,320元。 一审法院认定事实：2015年8月，原告到被告职工食堂工作，岗位是厨师。期间，被告的员工每月将用餐费交被告统一管理，原告每天采购菜品后向被告报账，被告以向员工收取的用餐费统一与原告结算。2017年2月20日，原告与被告签订《中国联通大理白族自治州分公司本部食堂委托经营服务合同》，合同中主要约定：“一、合作方式：1、甲方（被告）将联通员工食堂交付给乙方（原告）经营管理。二、合同期限：1、食堂委托经营管理期限：自2016年9月1日起至2018年8月31日止。三、甲方的权利义务：1、甲方按照合同规定监督乙方依法经营、履行合同，做好指导和协调工作。7、合作经营期间，有停水、停电等……。四、乙方的权利和义务：1、乙方对其经营管理的食堂享有独立自主、自负盈亏的经营自主权。13、食堂工作人员的工资福利、人员伤亡均由乙方负责。五、伙食标准及结算规则：1、伙食标准：早餐2元/人；午餐4元/人；员工就工作餐以刷卡形式进行结算，不得支付现金。2、结算方式：（4）甲乙双方每月5日为结账日，结账后乙方出具餐饮税务发票，甲方收到发票后在15日内一次性结算清乙方所有相关款项。”2019年4月，原告离开被告的职工食堂的经营管理。2019年6月，原告以双方存在劳动关系为由，向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、本人无过错被辞退补偿18,000元；2、加班工资169,400元；3、不按劳动法签订劳动合同双倍工资90,000元；4、没有按劳动法辞退提前一个月通知补偿4,500元。5、从2019年5月1日至5月24日起误工加餐宿费每日300元；6、未按《劳动法》给职工购买各项保险18,000元。2019年7月30日，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字〔2019〕第159号《仲裁裁决书》，裁决：驳回原告的仲裁请求。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利义务的协定。建立劳动关系应当订立劳动合同。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原、被告之间是否存在劳动关系应分阶段进行审查。一、2015年8月至2016年8月31日期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告未能提供有效证据证明其在该阶段内受被告的各项劳动规章制度约束，原告应承担举证不能的不利后果，而且原告提供的劳动不是被告的业务组成部分，因此，原、被告之间不存在劳动关系。根据本案查明的案件事实，该阶段内，原告向被告提供劳务活动，被告向原告支付一定的报酬，双方之间形成劳务关系。二、2016年9月1日起至2019年4月30日期间。原、被告签订的《中国联通大理白族自治州分公司本部食堂委托经营服务合同》，证明原、被告属**等主体之间的民事法律关系，并非劳动关系。综上所述，原、被告之间不存在事实劳动关系。因此，对原告关于双方存在劳动关系应由被告支付其无过错被辞退补偿18,000元、加班工资169,400元、双倍工资90,000元、经济补偿4,500元、误工加餐宿费每日300元、各项保险18,000元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。原告关于开职工运动会时食堂购买原料和菜款合计3,320元应由被告予以支付的诉讼请求，因未经仲裁裁决，不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告**承担。 本院二审审理期间，双方当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，被上诉人无异议。上诉人对：1、“被告以向员工收取的用餐费统一与原告结算”有异议，认为没有结算证据；2、“2017年2月20日，原告与被告签订《中国联通大理白族自治州分公司本部食堂委托经营服务合同》”有异议，认为是为了做系统而签的，双方不是承包经营关系；3、“2019年4月，原告离开被告的职工食堂的经营管理”有异议，与合同签订时间2016年9月1日起至2018年8月31日相互矛盾。本院经审查认为，上诉人异议主张1、3项无证据证实，不予采纳；异议主张2系双方之间法律关系的认定，对此本院将结合本案的在案证据综合评定。本院对一审法院认定的其他案件事实予以确认。 本院认为，**在大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会提起的仲裁事项为中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司未签订书面劳动合同及违法解除劳动关系等各项赔偿，但未申请对其与中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司是否存在事实劳动关系进行确认。对此，**申请的仲裁事项均建立在事实劳动关系成立的基础之上，故大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会应向**释明进行事实劳动关系的确认。在大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会未对实施劳动关系进行确认即对**的申请事项进行实体裁决的情况下，鉴于大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会裁决的依据系双方不存在事实劳动关系，为避免**的诉累，本院对其与中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司是否存在事实劳动关系一并进行审查。 **于2015年8月即到中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司食堂工作，至2019年4月离职时，中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司向食堂工作的包括**在内三人的工资总额均为8500元。**提交的《2019年4月大理州联通公司职工食堂工资领取表》显示其工资数额为4500元。中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司虽对此表示异议，但在其认可**每月领取相应款项均需签字，且**签字的单据均由中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司持有的情况下，本院要求中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司提交相关单据，中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司以单据丢失为由未向本院提交。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。而**与中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司订立的《中国联通大理白族自治州分公司本部食堂委托经营服务合同》，合同中关于权利和义务的约定内容之一为**对其经营管理的食堂享有独立自主、自负盈亏的经营自主权。该约定与**每月领取固定工资的事实明显不符，无论该协议订立系何目的，该协议均未实际履行，双方之间并未成立食堂承包或委托经营的合同关系。依据在案证据证实的事实，**与中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司之间的用工形式符合劳动和社会保障部劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于成立事实劳动关系的各项条件，本院确认**与中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司之间存在事实劳动关系。本院依法确认**在中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司工作期间的工资为每月4500元。 关于**主张的各项赔偿。**主张的无过错被辞退的补偿金18000元及公司辞退前未提前一个月通知的赔偿金4500元，因未提交证据证实其离职系主动离职还是中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司要求离职，即其未提交证据证明用人单位违法解除劳动合同，故对该项主张不予支持。本案中，用人单位中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司自2015年8月起未与**签订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司应支付给**自2015年9月至2016年7月期间的双倍工资，即49500元（11个月×4500元），其主张未依法签订劳动合同双倍工资90000元，本院予以部分支持。**主张的误工及餐宿费，无证据证实，不予支持。**主张的中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司未购买的各项保险费用18000元，系行政管理**，不属于人民法院受案范围，本院不予审查。**主张的中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司尚未向其支付的购买食堂原料及菜款垫付款3320元，不属于劳动争议解决**，**可另行主张权利。 综上，**的上诉请求部分成立，对成立的上诉请求本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项；《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十五条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，判决如下： 一、撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初2255号民事判决； 二、中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司于本判决生效之日起十日内支付**自2015年9月至2016年7月期间的双倍工资49500元； 三、驳回**的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由均由中国联合网络通信有限公司大理白族自治州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十二日 书记员　　王　芸