某某*达房地产开发有限公司、某某赢达建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀民终9号

上诉人（原审被告）：*****达房地产开发有限公司，住所地河北省**市双滦区双塔山镇下甸子村原一中队。

法定代表人：袁生，经理。

委托诉讼代理人：袁清泉，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙金华，北京市环亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**赢达建筑安装工程有限公司，住所地河北省**市双桥区陕西营小区5号楼503号。

法定代表人：周敏，董事长。

委托诉讼代理人：潘玮明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏俊超，河北山庄（隆化）律师事务所律师。

上诉人*****达房地产开发有限公司（以下简称***达公司）与被上诉人**赢达建筑安装工程有限公司（以下简称赢达公司）建设工程合同纠纷一案，不服**市中级人民法院（2019）冀08民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***达公司委托诉讼代理人袁清泉、孙金华，被上诉人赢达公司委托诉讼代理人潘玮明、夏俊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***达公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由赢达公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决明显缺乏事实法律依据，应予撤销。本案在赢达公司起诉后经历了两次开庭审理，并对案涉工程的造价进行了评估及对本案的财产情况进行了审计，案件的事实不符，没有法律依据，主要涉及以下几个方面：1、判决中认定的工程款数额等计算存在着错误，本案中作为认定工程造价的依据，永兴工程造价咨询有限公司作出的承永兴基建字（2020）第002号工程造价报告，认定的无争议数额为62513509.21元，这个数额是经双方认可的总工程数额。对于有争议的部分397570.24元，在鉴定报告中也有说明，***达公司对赢达公司提交的只有盖章的证据也不予认可。对于有争议的部分，法庭应该要求赢达公司提交新的证据予以证实款项是真实合法的。但是赢达公司并没有新证据证实该部分争议款项应计入总工程款内。一审法院在没有经过事实调查，法律适用论证的情况下就简单的计算在总工程款内，明显是错误的。2、***达公司已支付的工程款应予以扣除，不能再重复计算，判决书中只认定了***达公司和天闽公司签订的玻璃幕墙一项工程，与事实不符。本案中***达公司已支付的包含在鉴定报告之中的工程款，包括1号楼的玻璃幕墙和铝合金窗的制作和安装共计2991630.84元；1号、2号楼电力永久送电工程1330082.39元；以上工程款共计4321713.23元，应予扣减。其次，***达公司和河北倡佑达电力工程有限公司（以下简称昌佑达公司）永久送电工程有承包合同，有转款凭证，并且赢达公司在开庭质证中对该工程是了解和认可的，所以无论从证据还是法律都应扣除这部分工程款，不能再重复计算。另外，对于***达公司和福建天闽建筑装饰有限公司（以下简称天闽公司）涉及的铝合金制作与安装的工程虽然是赢达公司和其签订的承包合同，但是该工程天闽公司在本案之前起诉***达公司要求支付工程款，后经过诉讼程序调解结案，由***达公司用御景国际的1号楼17层的房屋抵顶工程款，这是经过三方认可并知晓的，开庭时***达公司为了证明该事实也出具了抵顶协议和证人证言，而且上述房屋在双滦区住建局已经作了登记，登记在福建天闽建筑公司**分公司的法人王尚新名下，该情况也要求过一审法院到住建局予以核实，故上述工程的工程款数额应在总的工程款数额中予以扣除，判决书中只扣除玻璃幕墙的工程款。3、对于赢达公司在一审时提出的另外四项工程包括小区的土石方合同，供水合同、供暖合同、永久送电合同涉及的4850000元，一审法院认定未付工程款，完全没有事实与法律依据。首先，上述四项合同的真实性存在严重缺陷，上述合同形成在赢达公司法人潘玮明代管***达公司期间，公章在潘玮明手里，其完全可以自己控制合同双方，只有***达公司的合同盖章不足以认定事实。其次，涉及的四项工程除供暖工程以外，剩下的三项工程都在造价报告中有记载，能够一一对应，鉴定人在开庭时说未在图纸范围内的是指潘玮明开庭时说的其他的工程（三通一平，临时用水、临时用电等），但是赢达公司提交的合同并不是开庭时所述的工程，合同的内容与其所述明显矛盾，赢达公司只是为了让鉴定人错误的理解这四项工程未在图纸之内而混淆视听。赢达公司并没有提交其他证实其在开庭时索要的造价报告之外的工程款真实存在的证据。再者，赢达公司提交的供热合同是虚假的，***达公司有证据证实御景国际公寓的供热是***达公司和双滦兴业热力公司签订承包合同，由双滦兴业热力公司施工并已经支付了相应的工程款，法庭在没有认真审核赢达公司合同内容，合同的真实性，以及赢达公司所述内容是否与合同相符等前提下，在证据不够完整客观，没有事实和法律依据的情况下就作出了支持赢达公司四项工程款的判决，明显不合法，应予以撤销。4、关于本案的利息利率及利息的起算点的计算违反法律规定，有失公正。根据双方的证据对于欠付工程款是没有约定利息的，在2012年7月23日签订的补充协议约定的利率是赢达公司垫付相关的施工费用应支付的利息，该约定属于对垫资利息的约定，并不适用于欠付工程款的利息规定，根据最高法院建设工程施工合同司法解释第六条和第十七条的规定，该约定不适用于欠付工程款的利息计算，关于垫资利息的约定违反了法律规定，属于无效约定，也就是说不论怎么适用法律，利率都不能超出中国人民银行同期同类贷款利率。另外，本案中***达公司所有的财务收入，房屋出售等都是由赢达公司及其法人控制，所以在财务审计时，都是根据赢达公司提交的财务账目及售房合同来进行核算，且在审计报告中自施工之后转款加上房屋销售收入56156681元，这还不是全部的售房金额，都已经超出了2012年7月23日合同约定的应支付工程款数额，现该款项也全部是在赢达公司控制之内，在双方没有对最终欠付工程款进行结算，没有其他协议约定的前提下，欠付工程款数额是需要诉讼中经过审计、判决来确认的，利息自然也应该按照建设工程施工合同司法解释第18条第三项规定以起诉之日来确定欠付工程款利息起算之日，这样对于***达公司才是公平公正的，判决从2014年1月1日开始计息是不能成立的。5、涉及本案的诉讼费、鉴定费完全由***达公司承担明显不公平，本案是由赢达公司起诉，起诉的标的是4500多万，按照这个数额收取的诉讼费用，一审法院只支持了将近一半的数额，在审理过程中***达公司申请的鉴定，最终鉴定结果所确定的数额与赢达公司起诉的数额和开发票的数额相差巨大，足以说明赢达公司严重偏离事实扩大欠付工程款的数额，根据公平及诚实信用原则也不应该由***达公司承担全部的诉讼费及鉴定费。综上，一审法院未能查清本案事实，在缺乏证据证明，适用法律规定错误的前提下，判决***达公司承担的欠付工程款数额22535798.01元明显超出实际欠付数额，利率标准甚至超出了民间借贷的利息标准，为此请求二审法院能够查清事实，正确适用法律，撤销原审判决，依法改判。

赢达公司答辩称，一、***达公司称工程款数额计算错误没有事实依据。***达公司称鉴定报告中有争议的部分397570.24元不应支持的理由没有任何道理。虽然司法鉴定将其单列出来注明其属于有争议部分，但通过一审的庭审，已经查明事实，有争议部分系中央空调改大供热及调整商业划分后发生的相关费用。1、本案的工程项目其中酒店工程，是双滦区10大酒店工程之一，是政府审批的4星级核心工程，按设计图纸，该酒店工程供热、制冷方式为水源热泵式中央空调，赢达公司委托雪峰制冷公司施工，在施工过程中，发现小区的水源无法满足制热制冷所需水量的需要，经赢达公司和***达公司法定代表人沟通，决定停止安装中央空调并改为大供热。此时，项目已完成打井、测试出水流量等工作。随后委托设计院出具变更单，上有设计、监理、建设方和施工方的签证认可。此项变更发生的变更费用为254000元，包含打井费、测试出水流量费、人工费、电费、设计费、回填费用等。且中央空调价格厂家报价均在650万元以上，改为大供热后，仅此一项不仅为***达公司节省资金300万元以上，还保证了酒店的供热达标。2、根据设计图纸，该工程底商1至4层为一个通用底商，面积较大，约4000平米，无法分割销售，经赢达公司建议，***达公司的法定代表人认可后，将大商铺划分为每间几百平米能独立销售的小商铺，增加了施工费114893.73元，此部分属于工程洽商部分，有双方签署的洽商文件。就上述有争议部分鉴定机构到现场进行过核实，变更真实存在，也都是***达公司法定代表人同意的，目的是节约成本，保证变现。鉴定人在出庭时也明确提出上述变更及洽商属于图纸之外的项目，所以单独在鉴定报告中，属于洽商部分的工程款项。现在***达公司对自己的行为出尔反尔，***达公司的法定代表人自始至终没有到庭说明情况，该上诉理由不能成立。二、***达公司称已经支付的在总造价范围之内的工程款应该予以扣除的上诉理由根本不存在，***达公司是混淆事实。1、关于玻璃幕墙和铝合金门窗制作款2991630.84元，一审判决第9页倒数第二段中，已经认定是***达公司支付1763014.73元，赢达公司承担1228616.11元。一审判决书第11页第二行扣除数额中已经将***达公司支付的1763014.73元已经扣除，没有重复计算，该施工合同是天闽公司与赢达公司直接签订的，***达公司不是合同相对人，赢达公司承担的数额与***达公司无关。***达公司在上诉状中还称王尚新起诉***达公司要求支付欠款，并为王尚新抵顶房屋且登记与事实不符。***达公司在一审中没有提供任何所称的民事调解书，实际情况是王尚新拟购买房屋，但因没有按约定付款，后经法院判决解除了购房合同，现房屋依然在***达公司名下。2、***达公司所称的永久用电工程133余万元，与法院认定的电力外网工程价款140万元不是同一工程。本案争议的项目交房时间为2015年，按照惯例，该项目应当由电力部门施工，当时电力部门的报价是872万元，由于***达公司没有资金，为了保证按时交房避免违约损失，由赢达公司进行电力外网施工，并临时接入供电系统，电力外网施工费为140万元，该工程发生在2014年8月至12月。2015年业主入住，业主入住后2年，也就是2016年年底，为了解决接入永久电力网事宜，赢达公司找到了河北昌佑达公司，由该公司负责10千伏高压永久送电入网，此部分费用为1330082.39元。这是两个不同的项目，不存在重复。由于赢达公司的协调，仅此一项为***达公司节省资金500万元左右。从时间上看，赢达公司所做工程是2014年，***达公司提供的证据涉及的外网工程是2016年。工程内容不同，时间不同，根本不是同一工程，不存在重复计价。如果按照***达公司的理由，业主在2016年底之前是无法使用供电的，但事实上由于赢达公司的努力为***达公司节省了资金，并保证了业主及时入住。三、关于图纸之外四项工程一审认定事实清楚，证据充分。首先，***达公司在第一次开庭时申请法院对工程款数额进行司法鉴定，鉴定中存在4项内容没有纳入鉴定数额，鉴定结论不全面，不是全部工程的价款数额。第二次开庭时，鉴定人出庭接受质询，在庭审中赢达公司对鉴定人的出庭人员提问：七通一平中土石方工程、自来水接入主管道外网工程、电力设施外网工程、供热接入主管道外网工程四个项目是否列入了鉴定范围和数额，鉴定人明确回答没有纳入鉴定范围和数额，理由是图纸没有涉及。也就是说工程量和价款的司法鉴定只是鉴定了图纸部分，图纸之外由赢达公司施工的内容没有列入鉴定结论已经是不争的事实。其次，图纸外的四个项目有据可查，全部真实存在，其中水、电、暖项目都是政府有关部门管控的项目，如果没有水、电、暖接入工程，小区无法交付业主使用。七通一平工程是建筑施工的前提条件，否则无法施工，一审中对上述四项赢达公司提供了充分证据足以证实。第一个项目是七通一平的土方工程。工程进场前，开发的土地是需要整理的，满足七通一平才能施工，这是建筑行业的惯例和常识，当时开发的土地需要将4万多方土石方清运走，根据运距和河北省2012年定额标准，土石方清运工程价款180万元。这一工程有合同，有洽商记录、有监理公司签字盖章，证据充分。***达公司法定代表人对原土地状况以及现在的现状都是非常清楚的，***达公司在双方结算时从未提出异议，时隔8年多时间才提出异议，实属违背诚信原则。第二个项目是自来水外网工程价款110万元。按照惯例该工程应当由自来水部门承揽施工，由于***达公司没有能力支付工程款，为了节省资金，赢达公司通过协调自行施工，有施工合同为证，施工费的标准远低于**市物价局政府定价，通过赢达公司的施工，保证了业主及时入住。为***达公司节省了60多万元资金，同样没有这个工程业主无法入住。第三个项目是供热外网工程55万元，也就是接入供热公司主管道的工程，和上面的三项都是一样，没有该工程是无法入住的，此工程由赢达公司施工，计价依据是**市物价局的定价，有合同、有签证、有施工范围、有支付凭证。第四项电力工程已经在答辩中阐明。上述四项由于没有包括在司法鉴定数额中，由赢达公司施工又是不争的事实，***达公司虽然提出异议，但没有任何证据能够证实不是赢达公司施工或没有施工的事实。赢达公司根据***达公司法定代表人的沟通，进行施工，不仅节省了工期，保证了业主如期入住，还节省了工程费用，因此，上述四项工程款485万元理应由***达公司承担。特别需要说明的是，上述工程和图纸中的水电暖完全是不同的施工项目，图纸中的水电暖是单体工程的水电暖，这三项是市政管网的水电暖项目，市政管网的这些项目就连设计机构都无权设计。所有房地产工程的这几项工程都是按照政府文件另外单列的项目，是行业惯例。四、关于拖欠工程款利息约定。***达公司陈述与事实不符。赢达公司在合作协议书中第二条第2款明确约定了垫资进度即到工程地上3层，之后按第三条第2款约定支付工程款。赢达公司在2012年7月23日之前已经完成了此项承诺，因***达公司未能按照约定支付任何款项已经违约，但是协议中未有违约条款，所以赢达公司又与***达公司协商达成应支付工程款项的补充协议，约定了付款时间和违约责任，赢达公司并未主张原协议在垫资到3层的任何利息。赢达公司主张的是对方违约后按双方的补充协议，对赢达公司欠款的2014年1月1日之后的双方约定的利息。此约定符合当时的最高法法建设施工合同司法解释一第17条规定：即当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定执行处理。双方关于利息的约定有补充协议明确约定，该协议是双方自愿签订的，协议第2条明确约定了计算利息的起始日，双方约定不违法任何法律规定，不存在无效的法定情形，该约定合法有效，***达公司提出以起诉日计算利息不符合合同约定，也不能体现公正，更无法弥补赢达公司的巨大损失。因此，赢达公司主张的利息具有事实和法律依据，***达公司拖欠赢达公司工程款长达7年多时间，给赢达公司造成巨大损失，一审判决彰显了公平、公正，判决完全正确。五、关于合作期间***达公司委托赢达公司原法定代表人管理开发事宜。根据双方原协议第二条第3款约定，赢达公司代***达公司办理所有开发及施工手续，甲方须承担由此所发生的费用。但是***达公司除了土地之外，没有提供开发资金，且代管期间***达公司派专门人员管理印章和账目，所有盖***达公司印章的合同都是经过***达公司法定代表人认可的，所有合同没有损害***达公司的任何利益。根据司法实践和最高法院的相关案例，***达公司将开发事宜交给赢达公司原法定代表人的行为，在法律上应当认定是其对潘玮明的无限授权，凡是加盖了***达公司印章的合同，***达公司就应当承担合同责任。综上，***达公司的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回***达公司的上诉请求，维持原判。

赢达公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决***达公司给付工程款45100000元；2、自2016年1月1日起按年息18%支付利息至付清之日止。3、诉讼费、财产保全费由***达公司承担。赢达公司在一审庭审过程中将第二项诉讼请求变更为：自2014年1月1日至付清之日止，按照年息23.11%支付。

一审法院认定事实：2012年5月18日，赢达公司和***达公司签订了《河北省建设工程施工合同》、《合作协议书》约定***达公司开发位于**市双滦区工程项目，赢达公司为承包方承建该工程项目，并于2013年4月24日进行了备案登记。合同就**市双滦区御景国际公寓工程项目相关内容约定如下：总建筑面积为30662.54平方米，合同总价为52125000.00元，承包范围均为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电气工程。合同工期为2012年5月20日至2014年12月31日。合同还通过通用条款、专用条款、房屋建筑工程质量保修书对双方其他权利义务进行了约定。2012年双方签订了《合作协议书》，协议约定了出资情况、合作方式、价格及违约责任等其他权利义务。

2012年7月23日赢达公司（乙方）、***达公司（甲方）签订了《补充协议》，约定了甲方向乙方拨付工程款的时间表：1、2013年5月份拨付工程款8000000.00元；2、2013年8月份之前拨付工程款10000000.00元；3、2013年11月30日之前拨付工程款7000000.00元；4、2013年12月31日前拨付工程款25000000.00元；5、乙方为此项目做的银行贷款10000000.00元于2013年11月1日到期，贷款到期日之前由甲方将该贷款的全部本金及利息全部支付给乙方，期间发生的所有费用也均由甲方承担；关于乙方贷款10000000.00元的问题，全部款项均用于甲方的房地产开发和施工用款，所需花费由甲方承担。在贷款到期后，如开发公司资金充裕，应及时还贷款；如造成贷款无法按时偿还，甲方负全部责任；如开发公司不能按上述条款支付款项，需乙方筹措资金垫付施工所需资金开发公司承担利息；垫付资金利息为同期商业银行贷款利率的2倍。协议签订后，***达公司未能按时支付工程款及偿还银行贷款。

2013年1月7日，赢达公司、***达公司又签订了《补充协议》，约定，应甲方要求，项目报建、工程招标和施工许可证办理工作在甲方法定代表人将2013年1月7日向乙方股东潘玮明所借2000000.00元借款全部还清后方可进行。

赢达公司出具《御景国际酒店项目结算补充协议书》其中表述：经过甲乙双方对全部工程进行审计结算后，得出结算价款为：79800000.00元。此价款双方认可的最终结算价款。以后再发生任何费用，甲方均不再予认承认。此款项甲方在2015年底之前支付完毕，如到期不能支付全部欠款，所欠款部分支付同期**商业银行两倍贷款利息。或者以当时成本价抵顶部分御景国际小区房屋。赢达公司加盖公章，其法定代表人潘玮明签名，***达公司加盖有公章。赢达公司以此结算价款为依据提起诉讼，要求***达公司支付剩余工程款。

另查明，***达公司通过拍卖方式取得御景国际项目土地使用权，为了开发该项目与赢达公司约定，由赢达公司自筹资金进行建设，***达公司安排管理人员负责工程前期手续和日常工作。因无启动资金，***达公司委托赢达公司用该项目土地使用权抵押贷款10000000.00元作为启动资金，利息由***达公司负责偿还。**市郊区联社新世纪信用社证明2015年4月份所贷款利息为年息为11.556%。

按照2012年7月23日补充协议约定，利息自2014年1月1日起计算即11.556%X2=年息23.112%。

赢达公司承建的1号楼玻璃幕墙和铝合金窗制作和安装费共计2991630.84元，均是由赢达公司、***达公司分别与福建天闽建筑装饰有限公司**分公司签订施工合同完成，***达公司支付了玻璃幕墙工程款1763014.73元;赢达公司支付了铝合金窗款1228616.11元。

2019年6月18日一审法院委托**永兴会计师事务所有限责任公司对**御景国际公寓工程的财务收支情况进行审计。2020年3月23日**永兴会计师事务所有限责任公司作出承永兴会所专审字（2020）第004号审计报告，结论为已结算的工程款发票金额为43462266.71元。

2019年6月18日一审法院委托**永兴工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，2020年3月23日**永兴工程造价咨询有限公司作出承永兴鉴字（2020）002号基本建设工程造价鉴定书如下：无争议金额为62513509.12元，有争议金额为397570.24元。并注明：无争议鉴定金额为图纸范围内的工程内容和无争议签证手续；有争议项是在双方质证笔录中提出的对只有双方盖章的签证手续有争议。

另外有四项工程已由赢达公司施工完成，但未在施工图纸范围内，四项工程分别为：1、七通一平中土石方工程。土石方外运的数量及价款有双方签订的合同约定工程款合计为1800000.00元。2、自来水接入主管道外网工程。自来水工程款1100000.00元，有双方签订的《自来水外网施工合同》证实。3、电力设施外网工程。电力设施外网工程款1400000.00元，有双方签订的《小区外网供配电施工合同》证实。4、供热接入主管道外网工程。小区供热外网工程款550000.00元，有双方签订的《小区外网供热施工合同》证实。以上四项合计4850000.00元。

审计报告中审计***达公司已支付赢达公司工程款43，462266.71元，赢达公司称***达公司实际支付赢达公司工程款34792266.71元，相差的8670000.00元为***达公司偿还赢达公司的借款，该笔借款应另案处理。

***达公司应支付赢达公司工程款62513509.12元（无争议部分）+397570.24元（有争议部分）+4850000.00元（图纸以外四项工程）=67761079.45-43462266.71元（已支付工程款）=24298812.71元-1763014.73元（***达公司支付的玻璃幕墙工程款）=22535798.01元（***达公司尚欠赢达公司工程款）。

一审法院认为，赢达公司、***达公司双方于2012年5月18日签订的《河北省建设工程施工合同》、《合作协议书》、2012年7月23日签订的《补充协议》、2013年1月7日签订的《补充协议》真实、合法、有效，且以实际履行，予以确认。赢达公司依据合同约定完成了合同约定的义务，***达公司没有按照合同约定的期限向赢达公司支付工程款，属于违约行为，应承担违约责任。赢达公司出具《御景国际酒店项目结算补充协议书》系赢达公司单方作出的，本院不予采信。四项工程已由赢达公司施工完成，并交付使用，虽未在施工图纸范围内，但已由赢达公司实际施工完成，***达公司应按照合同约定向赢达公司支付工程款。***达公司为此工程支付的玻璃幕墙款1763014.73元，应在总工程款中扣除。***达公司已经支付赢达公司工程款43462266.71元，***达公司尚欠赢达公司工程款22535798.01元。按照2012年7月23日赢达公司、***达公司签订的《补充协议》约定，***达公司应按年息23.112%向赢达公司支付延期付款利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定,判决：*****达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付**赢达建筑安装工程有限公司工程款22535798.01元及利息（利息自2014年1月1日起至全部履行完毕之日止，利率按年息23.112%计算）。一审案件受理费267300.00元、鉴定费750000.00元，由*****达房地产开发有限公司承担。

本院对当事人争议的事实和证据认定如下：关于鉴定报告中争议项397570.24元的情况。庭审中，赢达公司对争议项工程发生的具体情况进行了说明。经查，争议项涉及两部分签证变更工程：中央空调改为大供热和大商铺改为独立销售的小商铺。该两项工程的签证单上仅有建设单位和施工单位的盖章，没有设计单位和监理单位盖章。工程洽商签证中列明了每项工程具体金额，鉴定报告中397570.24元即按洽商签证计算而来。经与鉴定机构核实，由于现场无法看出是否实际发生了该两项变更工程，该两项工程又不在图纸内，双方对此产生争议，故将其列为争议项。***达公司主张由于赢达公司控制了***达公司的公章，故该两项签证单系赢达公司擅自加盖，其他签证单都有设计单位和监理单位的盖章，***达公司对仅有其和赢达公司盖章的签证单不予认可。赢达公司称***达公司和赢达公司之间有合作协议，***达公司始终派专人管理公章。***达公司对此不予认可，称公章一直在赢达公司原法定代表人潘玮明手中，对没有***达公司法定代表人签字的书面材料均不认可。

关于1号楼玻璃幕墙和铝合金窗的造价问题。经查，案外人王尚新借用天闽公司的名义承揽了涉案工程1#楼玻璃幕墙和1#楼铝合金窗的工程，1#楼玻璃幕墙工程系***达公司和天闽公司签订施工合同，***达公司支付玻璃幕墙费用1763014.73元，双方无争议。1#楼铝合金窗工程系赢达公司和天闽公司签订施工合同，***达公司主张合同虽系赢达公司签订，但王尚新起诉***达公司支付工程款，***达公司以房抵债，支付了工程款。赢达公司不予认可。庭审后，***达公司提交了2014年7月14日，***达公司和赢达公司签订的《协议书》，该协议第二条约定：赢达公司与天闽公司**分公司于2014年5月27日签订的御景国际公寓酒店项目1#楼断桥铝合金制作安装工程的合同中约定的工程款均由***达公司直接向实际施工方拨付。第三条约定：赢达公司与天闽公司**分公司于2014年5月27日签订的御景国际公寓酒店项目1#楼断桥铝合金制作安装工程的合同中对乙方约定的相关权利及义务均由***达公司承担。2018年，***达公司向王尚新提起不当得利纠纷之诉，**市双滦区人民法院于2018年9月13日作出（2018）冀0803民初952号民事判决，认定***达公司于2014年7月4日代赢达公司向王尚新支付铝合金窗工程款人民币1320000元，支付玻璃幕墙工程款人民币2424500元。王尚新经测算后主张玻璃幕墙和断桥铝合金窗的工程款共计3136797.6元，***达公司多支付工程款598083.65元。遂判决王尚新返还***达公司款598083.65元。后王尚新提起上诉，在二审中王尚新申请撤回上诉。**市中级人民法院准许撤回上诉。一审判决发生法律效力。赢达公司对2014年7月4日***达公司与赢达公司签订的协议书真实性不予认可，赢达公司认为（2018）冀0803民初952号案件系***达公司与王尚新恶意串通的行为，***达公司称其以房屋抵债的形式支付了王尚新的132万元门窗款，但实际上***达公司并未真实履行。同时赢达公司主张王尚新在鑫河玻璃公司购买玻璃，欠其玻璃款，而赢达公司对鑫河玻璃公司享有债权，三方之间将相互债权进行了抵消，赢达公司无需再支付王尚新工程款。

关于电力外网工程。2014年11月1日，***达公司（甲方）与赢达公司（乙方）签订《小区外网供配电施工合同》，约定：因供电部门的三产企业河北辰飞公司报价捌佰柒拾贰万过高，甲方无法接受，致使甲方开发的小区无法按合同约定时间交付小区给业主使用，为避免违约造成的巨额损失，甲方特委托乙方对小区进行电力外网施工，以确保小区能正常交付给业主。同月，赢达公司和佟志强签订《建设工程施工合同承包书》，由佟志强施工涉案工程的电力外网工程，合同价款1400000元。2016年7月1日，***达公司与倡佑达公司签订《电力永久送电外网施工合同》，将涉案工程的电力永久送电外网工程承包给倡佑达公司。***达公司主张永久电力外网工程是由其签订合同并进行的付款。赢达公司称，其主张的是电力外网工程的工程款，电力外网工程与***达公司所称的永久电力外网工程不是同一工程。该工程按照惯例应由电力部门施工，当时电力部门报价872万元，***达公司认为报价过高，为了按时交房避免违约损失，由赢达公司进行电力外网施工，临时接入供电系统，施工费为140万元。后涉案工程入住后，为了解决接入永久电网事宜，又找到了倡佑达公司，负责施工10千伏高压永久送电入网工程。赢达公司的陈述与双方签订的《小区外网供配电施工合同》内容一致。

关于图纸外的土石方工程、供水工程、供暖工程问题。***达公司认可土石方工程和自来水外网工程系赢达公司施工，但认为该工程已经计算在工程造价中。经与鉴定机构核实，土石方工程、自来水接入主管道外网工程、供热接入主管道外网工程，均系图纸外工程，未计算在工程造价内。***达公司主张供暖工程并非赢达公司施工。赢达公司称供暖公司系接入供热公司主管道的工程，系赢达公司施工。经查，2014年11月1日，***达公司（甲方）与赢达公司（乙方）签订《小区外网供热施工合同》，***达公司委托赢达公司供热外网进行施工建设，乙方采用包工包料形式，确保甲方能正常交付小区给业主使用。将来如能正式接入大供热管网，乙方须全力配合甲方工作。合同价款55万元。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于争议项工程造价397570.24元是否应计入工程造价。首先，争议工程造价涉及两项洽商变更工程，该两项工程的签证仅有***达公司和赢达公司盖章，没有监理单位和设计单位的盖章，***达公司虽解释称其公章由赢达公司控制，该两项签证上***达公司是由赢达公司加盖的，但赢达公司对此不予认可。***达公司对其公章负有管理义务，即使其将公章交予赢达公司管理，亦有监督的职责，其不能以此免除自身责任。其次，***达公司不能证明该两项变更工程未实际施工，庭审中，赢达公司对两项变更工程发生的具体情况进行了详细陈述，结合本案实际，争议项工程造价397570.24元应计入工程价款为宜。

关于1#楼玻璃幕布工程款，一审扣除1763014.73元，双方无争议，本院予以确认。关于1#楼铝合金窗工程款，双方于2014年7月4日签订的协议书明确约定1#楼断桥铝合金制作安装工程的合同中约定的工程款均由***达公司直接向实际施工方拨付。虽然赢达公司不认可该协议，但该协议在**市双滦区人民法院（2018）冀0803民初952号民事案件中作为证据使用，（2018）冀0803民初952号民事判决为生效判决，亦认定***达公司已经代赢达公司向王尚新支付了铝合金窗工程款1320000元。赢达公司认为（2018）冀0803民初952号案件中***达公司和王尚新存在恶意串通，2014年7月4日协议亦为虚假协议。虽然***达公司未能进一步提供其向王尚新实际付款的证据，但该事实被生效判决所认定，在赢达公司未通过法律程序推翻生效判决认定的事实前，其主张1#楼铝合金窗工程款，本院不予支持。鉴定报告中1#楼铝合金窗工程款1228616.11元，应予扣除。

关于电力外网工程的工程造价问题。***达公司与赢达公司签订《小区外网供配电施工合同》及赢达公司和佟志强签订《建设工程施工合同承包书》，可以证实电力外网工程由赢达公司实际施工。该工程是为了保证小区按时交付业主赢达公司进行的临时接入供电系统的施工。***达公司提交的2016年合同是业主入住小区后进行的永久用电工程，与赢达公司主张的电力外网工程不是同一工程。一审将电力外网工程款1400000计入工程总造价并无不当。

关于图纸外的土石方工程、供水工程造价。***达公司认可该两项工程系赢达公司施工，但认为工程价款已经计入鉴定报告中，不能重复计算。经核实，该两项工程系图纸外工程，鉴定结论不包含图纸外工程。故该两项工程价款应予计入工程总造价。关于供暖工程造价。***达公司不认可供暖工程系赢达公司施工，但根据双方签订的《小区外网供热施工合同》，可以认定该项工程系赢达公司施工。该部分工程款应予认定。综上，***达公司欠付赢达公司工程款数额为67761079.45－43462266.71-1763014.73-1228616.11=21307181.9元。

关于利息问题。首先，2012年7月23日双方签订的补充协议约定“垫付资金利息为同期商业银行贷款利率的2倍”，且该补充协议对每笔款项具体支付时间进行了明确约定，***达公司到期未付款，故该垫付资金利息可以理解为欠付款利息。其次，***达公司加盖公章的《御景国际酒店项目结算补充协议书》中亦载明“所欠款部分支付同期**商业银行两倍贷款利息”，虽然该协议书中的结算数额未被法院采信，但不能否定双方对利息的约定系其真实意思表示，故应认定双方对利息标准有明确约定。根据最高人民法院建设工程司法解释的规定，当事人对利息有约定的，从约定。由于**市商业银行于2009年正式更名为**银行，故欠款利息应按**银行同期同类贷款利率的两倍计算。赢达公司主张**商业银行指的是**农村信用社，***达公司不予认可，从条款看不能推断出商业银行就是农村信用社。关于利息起算时间，双方补充协议对每笔款项的付款时间亦有明确约定，一审认定从2014年1月1日开始计息并无不当。

综上，***达公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销**市中级人民法院（2019）冀08民初45号民事判决；

二、*****达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付**赢达建筑安装工程有限公司工程款21307181.9元及利息（利息自2014年1月1日起至全部履行完毕之日止，利率按**银行同期同类贷款利率的两倍计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费267300元，由*****达房地产开发有限公司负担133650元，**赢达建筑安装工程有限公司负担133650元。二审案件受理费267300元，由*****达房地产开发有限公司负担133650元，**赢达建筑安装工程有限公司负担133650元。鉴定费750000元，由*****达房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马艳辉

审判员　　吴　悦

审判员　　吴晓慧

二〇二一年三月三十日

书记员　　张　婷