淄博贝诺建筑安装公司、山东黄金城地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁03民终2398号

上诉人（原审原告）：淄博贝诺建筑安装公司，住所地淄博市张店区昌国路中段。

法定代表人：梁周国,董事长。

委托诉讼代理人：王亚飞，山东柳泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东黄金城地产发展有限公司，住所地淄博市张店区公园北路商务楼B座309室。

法定代表人：胡德法，董事长。

委托诉讼代理人：王杰，山东德衡（淄博）律师事务所律师。

上诉人淄博贝诺建筑安装公司因与被上诉人山东黄金城地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2022）鲁0303民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

淄博贝诺建筑安装公司（以下简称贝诺公司）上诉请求：1.依法撤销山东省淄博市张店区人民法院（2022）鲁0303民初1345号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为上诉人在一审中提交的证据不能证实上诉人的主张而应承担举证不能的后果，属认定事实不清，审理程序违法，应当依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。一、上诉人已经提供足以证实上诉人实际承包并施工涉案项目的证据，并从承接到结算形成完整证据链，一审法院事实认定不清。1.上诉人有承接涉案工程的资质与便利。一审过程中，上诉人提交的《淄博黄金城项目建设零星工程施工战略协议》(以下简称《战略协议》)、《入围通知书》是上诉人与被上诉人在2017年9月22日经正式招投标程序后所签订，为双方合作的框架性协议，足以证实上诉人有承接被上诉人所发包的零星工程的资质，可以承接被上诉人黄金城项目的零星工程施工。《战略协议》第二条约定了具体的合作范围，其中第4点为“配合政府、集团等相关部门所发生的临时性、应急性零星工程”，涉案工程的产生正是发生在2018年10月25日上诉人在被上诉人其他相邻项目施工时，被上诉人遂即找到上诉人并与上诉人商议所确定的，也正因本工程的临时性和应急性，导致了具体施工合同的未及时书面签订。2.上诉人实际承接并依约完成了涉案工程，被上诉人应当支付工程款。涉案工程为临时性、应急性工程，当时上诉人正在被上诉人处相邻项目施工其他工程，因原负责本项目施工的公司不再继续施工，时任被上诉人本项目工程部工程师的丁冬就近找到上诉人，与上诉人商议借用260型挖机、十轮渣土车两辆参与黄金帽工程负二层地槽坡道及地槽未达到开挖位置的土方内倒工程，因时间紧急先施工合同后补，后来丁冬、王鹏超两位被上诉人的项目负责人又通知上诉人负一层还有部分位置未达到开挖需求需一起施工并增加施工机械及人员;因此，上诉人共计投入了260型挖机3台、30型装载机1台、60型挖机5台、十轮渣土车6台、六轮渣土车6台加班加点于2018年11月25日完成了黄金帽负一层、负二层周边所有基坑的开挖及内倒、外运、裸露土地防尘网覆盖工程。对于以上事实，已在上诉人与被上诉人的（2021）鲁0303民初4120号案件开庭时，由丁冬本人出庭作证并予以认可，已经足以认定上诉人实际承接并按照被上诉人的要求完成了涉案工程。3.涉案工程业已经过被上诉人各级负责人的审核并形成结算。2018年11月25日涉案工程完工后，被上诉人的现场项目负责人丁冬就对上诉人的施工工程项目进行初步审核，并向上诉人出具了《黄金城商业地块西南角水坑回填明细》，形成了对涉案工程量的结算单，根据此结算单再通过被上诉人的其他部门和审计部门的层层审核后，被上诉人负责本项目的成本部副经理荆宝明向上诉人出具了《黄金城商业1#楼土方工程、裸露土地防尘网覆盖明细表》并签字，从而形成了对涉案工程总价的结算。对于以上事实，上诉人已在本案一审开庭庭审时提交了上诉人的本项目负责人王学峰与被上诉人的项目成本部副经理荆宝明的电话录音，荆宝明本人在录音中明确予以认可，以上证据已经足以认定涉案工程已经经过被上诉人各级负责人的审核并形成结算。二、上诉人处于弱势地位，众多证据均在被上诉人控制之下，在上诉人已经提交基本证据的情况下，法院如存疑应当依职权调取相关证据以查清事实，一审法院未经查证便作出判决为程序违法。1.对于涉案工程项目的存在，被上诉人并未提出异议，但提出涉案项目的施工人员为案外人山东鑫国基础工程有限公司，对此被上诉人仅提交了与鑫国公司签订的合同一份，但对于该合同所涉及的工程范围是否包含涉案项目，该合同签订后鑫国公司是否实际履行等与本案相关的事实部分，一审法院均未经审查查明。2.对于涉案项目的审核结算，一审法院认为“无被告方签字盖章”，但上诉人所提交的《黄金城商业地块西南角水坑回填明细》、《黄金城商业1#楼土方工程、裸露土地防尘网覆盖明细表》上均由被上诉人处本项目的不同部门负责人签字认可，并出庭作证或出具录音辅证，虽后来被上诉人公司人员调动，但二人在签字时均是被上诉人所授权的职务行为，二人的签字就是被上诉人的签字，一审法院未经审查，程序违法，事实认定错误。3.对于竣工验收合格材料，《战略协议》第六条明确写明“发包方委托中介审计单位对此工程的结算审计”,因此涉案工程竣工后的验收及审计均由被上诉人主导，涉案项目是否经过竣工及审计也应当由一审法院向被上诉人调查取证，此类证据上诉人无法取得。并且，涉案项目为黄金帽负一层、负二层周边所有基坑的开挖及内倒、外运、裸露土地防尘网覆盖工程，而黄金帽现整体均已完工使用，已经可以认定为被上诉人对涉案工程已经经过合格验收，一审法院可以现场勘验确认。综上所述，上诉人提交的证据已完全足以认定上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系且上诉人已完成涉案工程而被上诉人尚欠上诉人工程款的事实。故一审判决认定事实不清、程序错误，特依法提起上诉。

山东黄金城地产发展有限公司（以下简称黄金城公司）辩称，上诉人主张答辩人欠付其工程款316919.15元无事实和法律依据，一审法院依法驳回其诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，理由充分，应依法维持原判。一、上诉人主张其承包并施工涉案项目，但并未提供任何真实有效的涉案项目《建设工程施工合同》、结算凭证、工程量记录文件等予以证明。1.上诉人称其有承接涉案工程的资质与便利，但却没有就涉案项目签订具体明确的《建设工程施工合同》，且就涉案项目答辩人已与案外人签订施工合同并结算。上诉人在一审中提供的《淄博黄金城商业项目1#楼土方工程合同》(以下简称“土方工程合同”)无合同签署页，双方并未签署过。上诉人提供的《入围通知书》、《淄博黄金城项目建设零星工程施工战略协议》(以下简称“战略协议”)仅为资格准入文件和框架协议，其中并无具体工程范围、工程量、工程价款等重要、基本的合同条款，无法作为实际履行依据。项目的具体施工需要根据答辩人的实际需求另行签订明确具体可履行的施工合同。答辩人在一审中向法庭提交了答辩人与案外人山东鑫国基础工程有限公司签订的涉案项目《建设工程施工合同》，在庭后补交了与此相关的合同审批文件和结算文件，明确了涉案项目已由案外人施工并已经双方结算。所以，上诉人不能提供真实有效的具体施工合同，无法证明其与答辩人有施工合同关系。2.上诉人称其实际完成了涉案工程，却未提供任何经答辩人及监理单位审核确认的工程量清单、工程联系单、工程签证、工程验收记录、监理记录等合法有效的记录其施工工程量及施工过程的证明文件，无法证明其实际施工。上诉人称其投入了挖机、装载机、渣土车等对涉案项目进行施工，却未提供任何证据予以证明。上诉人提到的与其洽谈项目施工的答辩人工程部人员丁冬，经答辩人在一审庭后核实公司社保缴费记录，未找到丁冬在答辩人公司有过社保缴费记录，未找到其有关任职记录，相关证据答辩人已在一审庭后提交一审法院。至于（2021）鲁0303民初4120号案件，因上诉人已撤诉，对施工情况上诉人也未提供任何证据予以证明，故上诉人无法证明其对涉案工程实际施工。3.上诉人主张的涉案工程款数额未经监理单位审核、未经原、被告双方审核确认、未经审计机构审计定案，无合法有效的结算文件，其主张的工程款数额缺乏证据支持。上诉人为主张工程价款所提供的《黄金城商业地块西南角水坑回填明细》(以下简称“回填明细”)和《黄金城商业1#楼土方工程、裸露土地防尘网覆盖明细表》(以下简称“覆盖明细表”)没有记载任何信息能体现其与上诉人相关，无法看出其上记载的事项是上诉人施工，两份明细表不能体现其与上诉人有关联性。上诉人所称丁冬出具的回填明细上未签署日期，经答辩人一审庭后查询公司员工缴纳社保记录，未查询到丁冬在答辩人公司的任职记录。覆盖明细表上签字为荆宝明，此签字真假难辨，记载日期为2021年1月20日，经答辩人一审庭后核实，荆宝明从答辩人公司离职的时间为2020年1月，明细表签署时荆宝明已从答辩人公司离职达一年之久，其行为没有答辩人的有效授权，不能代表答辩人，即使签字属实，也只能是其个人行为。两份明细表中记载的工程量上诉人未提供任何对应的工程量收量单、工程量签证等予以佐证。工程款的确认需经过严格、正规的公司审批流程，需有答辩人盖章。举轻以明重，对照上诉人一审庭审中提供的一份经答辩人审核的工程量收量单，其签字审核流程包括答辩人成本部副经理、成本部经理、工程部经理、分管副总、常务副总、项目负责人的签字，更何况是工程款结算审批流程。不管是双方对战略协议的约定，还是正常的施工结算程序，工程施工需经竣工验收合格，经监理单位、合同双方审批认可，经造价审计机构审计定案。而上诉人既未提供任何工程验收合格资料也未提供第三方结算审计的资料，也没有经监理单位认可、答辩人逐级审批确认的定案值。故上诉人主张工程款所依据的明细表显然无法作为结算依据。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，无必要依职权调取证据。1.答辩人在一审庭审中提交了就涉案项目答辩人与山东鑫国基础工程有限公司签订的《淄博黄金城项目基础土方开挖外运、内倒工程施工合同》，在一审庭审后补交了对应的合同审批和结算文件，足以证实涉案项目依据上述合同进行了施工及工程结算。2.一审庭审中上诉人提供的录音不能证明本案事实。其录音中陈述，“土方结算报告已经结完了”，这证明答辩人的土方工程已经由案外人施工，并已结算完毕，与上诉人主张无关。录音中还说“从头到尾未经过我手，前边什么也不知道”，可见通话相对方自己也说，此工程其未经手，故此录音的证明力严重不足。而综合全部录音内容，录音中并未表明录音人身份，所涉及的是什么工程，有多少工程量，有多少工程款，因此不能证明上诉人主张。3.工程的竣工验收需要施工方向建设单位提报建设工程竣工报告，由设计、施工、监理、建设等有关单位进行竣工验收。工程审计需要由施工方提报结算资料，由第三方审计机构审计，并经双方认可后确定定案值。工程竣工验收及审计均为工程施工的正常流程，需要各方予以配合，不存在因一方主导致使另一方没有任何可提供的能证明自己实际施工过程的证据材料的情况。三、上诉人在一审中提供的土方工程合同、覆盖明细表与其提供的战略协议中约定的内容不一致，且相互矛盾。1.土方工程合同与战略协议对结算方式的约定相互矛盾。土方工程合同约定，工程结算方式采用总价包干，包含所有费用且结算时不得调整。战略协议约定的结算方式为工程量据实结算，采用支付进度款的方式付款，具体为工程施工完毕经发包方验收合格付至合同价款的50%，结算审计定案后，付至经发包方认可审定价款的95%，余5%作为质量保修金，质保期2年(防水工程质保期为5年)，质保期满后无质量问题且承包方履行保修承诺的前提下无息支付质保金。以上为两种截然不同的结算方式，相互矛盾。2.上诉人主张的工程总价款316919.15元与土方工程合同约定的包干总价330119.15元不一致，按照土方工程合同的分项明细逐项相加计算的总价为325079.15元，与合同约定的330119.15元也不符。这些金额都未经答辩人确认，又无法相互印证，不能体现其关联性，答辩人不予认可。3.土方工程合同期限不在战略协议有效期内。战略协议是2017年9月22日签署生效的，协议中约定了协议有效期为两年，即战略协议有效期截止到2019年9月22日。明细表上记载的时间为2021年1月20日，此时已超出战略协议有效期1年多的时间，战略协议已过期失效。综上，答辩人认为，上诉人的证据无法证明答辩人欠付其工程款，甚至不足以证明上诉人与答辩人之间存在施工合同关系，上诉人提供的证据不能证明其诉求，其各组证据相互矛盾无法体现关联性，且证据不真实。所以，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原判。

贝诺公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款316919.15元；2.本案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2017年8月18日，被告黄金城公司向原告贝诺公司发送《入围通知书》，告知原告为“淄博黄金城项目建设零星工程战略采购”项目的入围承包商，按照竞争性谈判文件规定，及时办理有关手续，与被告签订合同。2017年9月22日，被告发包方（甲方）黄金城公司与原告承包方（乙方）贝诺公司签订《淄博黄金城项目建设零星工程施工战略协议》，工程名称：淄博黄金城项目建设零星工程战略采购，工程地点：淄博市张店区鲁泰大道以南，约定了合作范围，同时约定实际工作范围以合同约定为准，发包方在任何时候及任何情况下均有权决定或变更发包范围，并不承担任何责任。双方就承包方式、结算方式及工程款支付、双方权利及义务、质量要求与验收标准等事项均做了约定。原告现主张已完成被告发包的淄博黄金城项目商业地块1#楼土方外运、内倒土方、场地裸露土地覆盖工程施工项目，被告未支付工程款。被告提交与案外人山东鑫国基础工程有限公司签订的《淄博黄金城项目基础土方开挖外运、内倒工程施工合同》，主张该工程并非由原告施工。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提交的《淄博黄金城商业项目1号楼土方工程合同》无被告方签字盖章，《淄博黄金城商业项目1号楼土方工程合同》、工程量验收单、《黄金城商业1#楼土方工程、裸露土地防尘网覆盖明细表》与其提供的《淄博黄金城项目建设零星工程施工战略协议》中约定的内容不一致且相互矛盾，工程量验收单无被告方签字盖章，原告未提供竣工验收合格资料，综上，原告提交的证据不能证实其主张的事实，被告对原告所述亦不认可，原告应承担举证不能的后果。故对原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：驳回原告淄博贝诺建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费3027元，由原告淄博贝诺建筑安装公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人答辩时陈述的其与一审庭审结束后提交的相应证据，一审未质证，二审调查中组织上诉人对相应证据发表质证意见。被上诉人于一审庭审结束后提交证据一荆宝明离职证明一份，拟证明荆宝明2020年1月份离职；证据二合同审批单、分公司内部合同审批单，拟证明被上诉人与案外人山东鑫国基础工程有限公司签订施工合同，由该公司施工土方及内倒工程；证据三支付工程款的材料一宗，包括工程款支付申请表、黄金城项目土方工程确认单、债权转让协议和抵账协议，拟证明被上诉人已经支付全部结算的工程款。上诉人质证称，对证据一真实性不确定，上诉人在与荆宝明交涉过程中，荆宝明未主动提及其离职时间，并且上诉人一审中提交的有荆宝明签字的明细表签订时间是2019年国庆前后，后因有笔误，大写金额写错了，因此在2021年1月20日进行了更正。因为荆宝明是被上诉人方曾经的工程负责人，上诉人申请其出庭作证困难极大，因此对于被上诉人所述请法庭予以核实。对证据二真实性无法核实，不能证明合同所涉工程与本案工程有关联性，更不能证明有重合部分。实际上本案工程的存在就是被上诉人与鑫国公司的合同未能全部履行，鑫国公司拒绝继续施工后，才由被上诉人的现场负责人就近找到上诉人商讨所成立，事态紧急，所以没有签订双方的合同，但上诉人已经将所有工程完工。对证据三真实性无法确定，从其提交的计算明细中可以看出鑫国公司结算的工程中并没有覆盖上诉人所承包的工程，两个工程之间并不重合。至于被上诉人与鑫国公司的结算问题，与本案没有关联。本院经审查认为，上诉人对上述证据均有异议，证据一系被上诉人从淄博市人力资源和社会保障局进行的职工增减变化查询，上诉人未提交反驳证据，对该证据真实性应予确认，该查询显示荆宝明（身份证号码37032119********）于2020年1月份辞职；被上诉人提交的证据二、三涉及山东鑫国基础工程有限公司，对上述证据本案中不予确认。

本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，上诉人诉求被上诉人支付工程款，应对其与被上诉人存在建设工程施工合同关系、施工工程量及工程造价承担举证证明责任。但，上诉人提交的合同未有被上诉人方签字盖章予以确认，即双方当事人未签订书面建设工程施工合同以证明双方约定的工程施工范围、工程价款以及结算等内容；上诉人也未提供工程签证、工程竣工资料等证据证明工程施工的事实；上诉人提交的《黄金城商业地块西南角水坑回填明细》、《黄金城商业1#楼土方工程、裸露土地防尘网覆盖明细表》仅有案外个人签字，被上诉人对签字人员身份、工程款结算的审批流程以及结算方式等均提出异议，上诉人称工程量结算经过了被上诉人其他部门和审计部门的层层审核也未提供相应证据证明。综上，上诉人提交的现有证据不足以证明其主张，其作为主张权利的一方应承担举证不能的法律后果。一审判决驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人淄博贝诺建筑安装公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6054元，由上诉人淄博贝诺建筑安装公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王光龙

审 判 员　徐连宏

审 判 员　王　娜

二〇二二年八月三十一日

法官助理　陈　蒙

书 记 员　徐　钊