某某、淄博贝诺建筑安装公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁03民终1243号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年12月23日出生，汉族，无业,现住淄博市张店区。

委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘红，山东建仑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淄博贝诺建筑安装公司，住所地淄博市张店区昌国路东段(良乡村西邻)。

法定代表人：梁周国，总经理。

委托诉讼代理人：李文远，男，1967年3月26日出生，汉族，淄博贝诺建筑安装公司一分公司负责人，现住淄博市张店区。

被上诉人（原审被告）：张店区人民政府车站街道办事处华泰社区居民委员会，住所地淄博市张店区车站办事处华泰社区。

法定代表人：邓吉强，主任。

委托诉讼代理人：高文华，山东齐胜律师事务所律师。

上诉人**和上诉人淄博贝诺建筑安装公司（以下简称贝诺公司）因与被上诉人张店区人民政府车站街道办事处华泰社区居民委员会（以下简称华泰社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人高传、刘红，上诉人贝诺公司的委托诉讼代理人李文远，被上诉人华泰社区居委会的委托诉讼代理人高文华到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判，并支持**的上诉请求;2、一、二审诉讼费用全部由贝诺公司和华泰社区居委会承担。事实与理由：一、**窝工损失138625.99元应予支持，一审判决未予支持错误，应予纠正。**一审过程中提交了2010年10月15日施工期间，由华泰社区居委会派驻施工的全权代表姚前一(贝诺公司提供的其与华泰社区居委会签订的建设工程施工合同专用条款第5.4条明确约定)签署的证明“华泰社区居委会1#甲、2#甲居民楼工地，在施工过程中，2#甲主体进度六层时，因机械化工程段宿舍区的居民阻碍，导致工地从2010年5月6日至8月18日无法正常施工，怠工窝工大量人物力损失”，因此，**的窝工损失有明确的证据证明。一审诉讼过程中，经依法委托鉴定机构鉴定，鉴定机构按照“不正常施工损失系数50%”进行了鉴定，**的窝工损失为138625.99元，**的该项损失事实清楚、证据确凿，且经过依法鉴定，一审法院未予支持错误，请求二审法院依法予以纠正。二、一审法院对贝诺公司和华泰社区居委会向**已经支付的工程款数额认定错误，在此基础上错误的判令贝诺公司向**支付工程款1733331.49元，贝诺公司实际欠付**工程款数额应为2030506.09元，二审法院应予纠正。一审中，贝诺公司提交的《付款统计表》记载其向**共计支付工程款5596344.76元，但经**核对，其中980309.65元为贝诺公司重复计算，该款项应从贝诺公司已付**工程款数额中扣除，扣除该980309.65元后，贝诺公司实际支付**工程款数额为4616035.11元，但一审法院却认定贝诺公司向**已付工程款数额为4889352.11元，没有任何依据，二审法院应予纠正。华泰社区居委会提交的《华泰社区处理往届遗留未入账原始单据明细表》中第1、9、15项配电箱款共计132400元应从华泰社区居委会已付**工程款中扣除，配电箱为工程设备，并非工程材料，不在工程造价鉴定范围内，也未进入鉴定机构的《鉴定意见书》，故该132400元应在华泰社区居委会已付工程款数额中予以扣除，扣除该132400元后，华泰社区居委会实际支付**工程款数额为600806.31元，但一审法院却认定华泰社区居委会向**已付工程款数额为624681.91元，同样没有任何依据，二审法院应予纠正。故，一审法院认定案涉工程造价7877571.21元，扣除贝诺公司已支付**工程款4616035.11元、华泰社区居委会已支付**工程款600806.31元及8%的管理费630205.7元后，贝诺公司和华泰社区居委会还应支付**工程款2030506.09元。三、利息计算起始日应为工程交付之日的2011年6月15日，一审判决以**起诉之日的2021年2月22日作为利息起算日明显错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，当事人并未约定工程款的支付时间，一审法院也对该事实进行了正确的认定，既然未约定工程款的支付时间，就应当依据以上司法解释确定应付款时间及利息起算时间。**一审提交的证据五及贝诺公司和华泰社区居委会在2021年12月2日庭审过程中均认可**交付建设工程的时间为2011年6月15日，根据以上规定，应至少从建设工程交付之日2011年6月15日开始计算利息，但一审法院却直接适用上述规定第三款的“起诉之日”即2021年2月22日作为应付款时间及利息起算时间，明显错误。因此，逾期付款利息应以2030506.09元为本金，自2011年6月15日计算至该款实际付清之日，暂计算至2022年1月10日计3862天，逾期付款利息为827150.30元(2030506.09×3.85%=365×3862=827150.30元)。请求二审法院予以纠正，从而正确适用法律，让**予以信服。四、华泰社区居委会应在欠付贝诺公司工程款范围内向**承担支付工程款的责任，一审判决认定**举证不能属于适用法律错误，应由华泰社区居委会承担举证责任，并且根据一审认定的事实，完全可以证明华泰社区居委会尚欠付贝诺公司工程款。根据一审鉴定意见书，案涉1#甲、2#甲居住楼工程造价为7877571.21元，1#甲、2#甲居住楼外包保温和地暖工程587440.24元，共计8465011.45元。华泰社区居委会在2021年12月2日庭审中认可已经拨付贝诺公司工程款5663984.54元(4946152.63元+717831.91元)，据此计算，华泰社区居委会在工程造价7877571.21元范围内仍欠付贝诺公司工程款2213586.67元。因此，一审法院适用法律错误，二审法院应予纠正，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条之规定判令华泰社区居委会应在欠付贝诺公司工程款范围内向**承担支付工程款的责任。综上所述，一审判决在认定事实错误、适用法律错误的基础上，作出了错误的判决。为此，恳求二审法院查明事实，正确适法律，依法纠正一审判决的错误，维护**的合法权益。

贝诺公司针对**的上诉请求及理由答辩称：一、**要求的窝工损失一审法院未支持我方认为判决公平公正。二、要求扣除980309.65元，该数额不存在，此数据毫无依据，配电箱132400元，此款项为工程所用电表表箱必须配备的一项工程用品，此支出有明细的财务支出和采购合同。关于一审法院判决的624681.91元，此数额为真实数额。关于利息计算错误，我方不认可，应该依法公平公正的去裁定。**主张华泰社区居委会欠我方220万元与事实不符，是按照一审鉴定意见算出的，实际我们与华泰社区居委会签订的合同是830元/平方米。

华泰社区居委会针对**的上诉请求及理由答辩称，认同一审法院判决我方不承担责任的判决结果，**主张在一审中列我方为被告，二审列我方为被上诉人无事实和法律依据，我方作为发包方，是与贝诺公司签订的建筑施工合同，基于施工合同产生的纠纷也仅是我方与贝诺公司的纠纷，**仅是该公司下属一分公司项目部的内部承包者，其无权超越内部承包者的身份而向我方主张权利，本案中**将自己定义为施工方，并援引施工方的相应法律规定主张权利没有依据，我方和贝诺公司之间就施工合同所涉及的工程已经结算完毕，双方在工程款事项上没有纠纷，因此，一审判决我方不承担责任正确，请求二审法院维持一审对我方作出的判决。

贝诺公司上诉请求:1.依法撤销一审判决第一项改判贝诺公司不支付**工程款或撤销一审判决发回重审；2.依法撤销一审判决第二项改判贝诺公司不支付**逾期付款利息或撤销一审判决发回重审；3.依法撤销一审判决第三项改判由**承担鉴定费，或撤销一审判决发回重审。事实与理由：一、一审判决以鉴定意见方式作为解决贝诺公司与**之间工程纠纷的方式错误。一审判决认定**的身份是实际施工人，该身份下**与贝诺公司之间或是工程转包关系或是借用资质关系，但无论是何种关系，**与贝诺公司之间的结算均应受双方之间签订的《工程项目经济责任书》的约束，双方应当按照《工程项目经济责任书》约定的结算方式及责任的承担方式约定由**对涉案项目自负盈亏。一审改变贝诺公司与**的约定，判决采用鉴定意见解决贝诺公司与**工程款纠纷错误。二、一审判决未按《工程项目经济责任书》的约定确定由**自行承担涉案项目盈亏错误。贝诺公司与**之间在《工程项目经济责任书》中的约定对双方均具有约束力，双方在经济责任与结算办法条款中的约定是解决涉案工程款及工程结算后盈亏的处理方式。《工程项目经济责任书》明确约定**在涉案项目中的计酬方式为通过项目管理，控制成本，以实现利润结余作为报酬，结余利润多少的后果由**自行承担。一审判决贝诺公司在收取管理费后向**支付工程款的方式违反了贝诺公司与**之间的约定且无法律依据。三、**主张涉案工程款的范围受贝诺公司与华泰社区居委会签订的《建筑工程施工合同》的约束。涉案工程华泰社区居委会是发包人，**作为实际施工人参与了贝诺公司与华泰社区居委会签订《建筑工程施工合同》的签订，并在其后参与了施工，**应以贝诺公司与华泰社区居委会签订的《建筑工程施工合同》约定为限主张权利。一审法院脱离《工程项目经济责任书》《建筑工程施工合同》作出的判决错误。四、一审认定涉案工程造价的依据是鲁仲泰价鉴字第18号鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定过程中所依据的基础材料不真实，鉴定意见结论与事实不符。一审法院予以采信错误。鉴定意见采用的是未经过当事各方审核的图纸。涉案工程从立项、设计、审批及施工是一个系列的过程，施工图纸加施工中的变量才是最终核定工程量的依据。鉴定意见依据的是贝诺公司提供的未经当事各方审定的设计图纸，此图纸并不是施工图纸且与施工图纸存在差异。因此，依据该图纸所作出的鉴定意见不具有客观性、真实性。故一审法院采信鉴定意见确定工程价款错误。五、一审法院未接受贝诺公司重新鉴定错误。贝诺公司一审不同意进入鉴定程序，但一审法院既然选择以鉴定方式确定涉案工程造价后即应客观全面地对工程造价作出认定，在贝诺公司指出的鲁仲泰价鉴字第18号鉴定意见书多处错误客观真实地存在的情况下，一审法院应予同意贝诺公司重新鉴定的意见对涉案工程的造价作出客观真实的评判。六、一审中贝诺公司指出的鲁仲泰价鉴字第18号鉴定意见书多处错误客观真实地存在，一审法院对此作出判定即作出判决错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，现请求二审法院查明事实后依法改判或将案件发回重审。

**针对贝诺公司的上诉请求及理由答辩称：一、一审判决依据人民法院委托的鉴定机构作出的鲁仲泰价鉴(2021)第18号《鉴定意见书》认定案涉工程造价并无错误。**与贝诺公司并未约定结算方式，鉴定机构适用定额计价，符合相关法律规定。《民法典》第五百一十条(原《合同法》第61条有相同的规定)规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”；第五百一十一条第(二)项(原《合同法》第62条第二项有同样的规定)规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”；我国财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建(2004)369号文)第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：国家有关法律、法规和规章制度；国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；其他可依据的材料”；《2021年建设工程司法解释一》(2004年建设工程司法解释有同样的规定)第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2020年11月4日)第四条第二项规定：“4、建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减的，如何处理?合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工未超出约定施工范围的，应当适用固定价结算。当事人主张施工范围增减的，按照以下情形分别处理：（2）合同没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。”而工程定额即为“订立合同时履行地的市场价格”，它包括消耗量定额和相应年度的人材机价目表。在建筑安装工程施工生产过程中，为完成某项工程或某项结构构件，都必须消耗一定数量的劳动力、材料和机具。在社会平均的生产条件下，用科学的方法和实践经验相结合，生产质量合格的单位工程产品所必需的人工、材料、机具数量标准，就称为建筑安装工程定额，简称工程定额。工程定额除了规定有数量标准外，也要规定出它的工作内容、质量标准、生产方法、安全要求和适用的范围等。实际施工人完成合格的建设工程，除投入人工、材料、机械之外，对工程进行技术、施工、安全、质量管理是必不可少的，因此措施费和其他项目费也应当计取；至于规费、税金则是无论合同是否有效均需缴纳的项目。因此，合同无效，当事人又未约定价款结算办法的，依照有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等规定的定额标准计取工程价款符合折价补偿的原则。一审法院委托鉴定机构按照当时当地的定额进行鉴定并无错误，完全符合法律规定。**与贝诺公司在《工程项目经济责任书》（以下简称责任书）第四条付款方法也明确约定“按建设单位每次拨款额的8%由甲方预扣，待竣工结算审定后多退少补”的据实结算条款。《责任书》第五条乙方责任约定“乙方对其负责采购案涉工程所需的钢筋、水泥、木材……，材料的购置不得超过定额用量，超出部分个人自负。故，一审法院采信了该《鉴定意见书》认定案涉工程造价并无错误。况且，贝诺公司在其《民事上诉状》中也认可了**的实际施工人身份。二、《责任书》的性质实为案涉工程的《转包合同》。在《责任书》第四条第二款结算办法约定“工程竣工结算审定后，乙方根据工程结算总值(包含建设单位供材)上交公司8%结算利润（每次按拨款比例交甲方）”。双方并未约定以“实际利润结余作为报酬”。贝诺公司已认可**的实际施工人身份，况且已经向**支付了大额工程款。因此，贝诺公司主张**系领取“报酬”的说法本身就无事实依据，不能成立。三、贝诺公司与华泰社区居委会之间的《施工合同》对**无约束力。贝诺公司与华泰社区居委会之间的《施工合同》与**与贝诺公司之间的合同是两个不同的法律关系。**与贝诺公司并未约定受贝诺公司与华泰社区居委会之间《施工合同》的约束。**作为实际施工人实际施工完成了案涉工程，就应当以贝诺公司与**之间的约定确定合同价款，不受贝诺公司与华泰社区之间《施工合同》的约束。四、鉴定机构的鉴定材料合法可靠，鉴定意见客观公正。鉴定机构山东仲泰建设项目管理有限公司作为鉴定依据的图纸即是案涉工程的实际图纸。贝诺公司虽不认可，但其作为总包方，并未提供证据予以反驳。鉴定机构依据图纸及变更签证作出的鉴定意见系客观真实的，一审法院予以采信并无错误。五、贝诺公司请求重新鉴定的理由，无证据支持，不符合重新鉴定的条件，一审法院不予准许，并无错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情况”。而本案并不符合其中任何一项。六、整个鉴定过程程序合法、鉴定材料可靠、鉴定方法科学，《鉴定意见书》可以作为定案依据。鉴定机构山东仲泰建设项目管理有限公司对包括**、贝诺公司针对《鉴定意见书》提出的异议均进行了答复，整个鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院将《鉴定意见书》作为定案的证据并无不当。综上，贝诺公司的上诉请求均无事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。

华泰社区居委会针对贝诺公司的上诉请求及理由答辩称，我方认为贝诺公司的上诉有理有据，应对其上诉请求予以支持。**说和贝诺公司之间是一种法律关系，我方与贝诺公司之间是另一种法律关系，应当各自依据各自的法律关系解决各自纠纷，对此我方予以认同。现在**作为上诉人想解决的是其与贝诺公司的纠纷，其不能基于其与贝诺公司解决纠纷的结论或采信的鉴定结论来认定我方就应当按照结论的数值向贝诺公司支付工程款项，我方只有按照与贝诺公司约定的数字进行结算，因此，本案中所作出的鉴定结论对我方并不适用。

**向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告贝诺公司立即支付原告工程款200万元（具体工程款数额以司法鉴定结论为准）；2.请求人民法院判令被告贝诺公司以欠付工程款为基数，按年利率6%计算，支付原告自2011年1月1日至付清之日止的利息；3.请求人民法院判令被告华泰社区居委会在欠付被告贝诺公司工程款范围内对原告承担还款责任；4.所有诉讼费用由被告承担。鉴定意见书出具后原告变更诉求为：1.被告贝诺公司立即支付原告工程款2585729.79元；2.被告贝诺公司以欠付工程款2585729.79元基数，按年利率3.85%计算，支付原告自2011年1月1日起暂计算至起诉之日2020年9月21日的利息968504.57元及自2020年9月22日至实际付清之日止的利息；3.被告贝诺公司支付原告窝工损失138625.99元；4.请求人民法院判令被告华泰社区居委会在欠付被告贝诺公司工程款范围内对原告承担还款责任；5.鉴定费200000元及所有诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2009年7月，原告与被告贝诺公司签订项目管理目标责任书，约定原告承接被告贝诺公司华泰小区1#甲2#甲住宅楼土建、安装、装饰工程，建筑面积约6730，工程造价约500万，质量等级为合格，并约定工程竣工结算审定后，乙方根据工程结算总值（包括建设单位供材）上交公司8%结算利润（每次按拨款比例交甲方）。开工日期为2009年8月1日，竣工日期为2010年7月31日。后原告组织人员对案涉工程进行了施工。工程完工后，原告于2011年6月11日将案涉住宅钥匙交付给被告华泰社区居委会工作人员。被告华泰社区居委会系案涉工程的发包方。

经原告申请，一审法院委托山东仲泰建设项目管理有限公司对本案工程进行造价及2#甲窝工损失鉴定，2021年11月16日，该公司出具鲁仲泰价鉴（2021）第18号鉴定意见书，鉴定意见为：1、本工程涉案工程造价为8465011.45元（其中：1#甲2#甲居住楼外包工程：587440.24元）；2、2#甲主体工程施工期间无法正常施工导致的损失：138625.99元。同时针对该损失，鉴定意见中说明：损失计算时为主体施工必备机械及现场管理人员，施工人员按照参照施工进度人数计算，由于签证中只写明为不正常施工，并未明确不正常的程度，鉴定时按照50%考虑，建议法庭裁定。原告支付鉴定费200000元。

被告贝诺公司认为鉴定报告中所依据的规划蓝图并非实际施工图，且与项目申报时的面积相差288.21平方米，且鉴定意见中许多小项属于原告承担或不应该加进去，故要求重新鉴定。

被告贝诺公司已支付原告工程款4889352.11元，被告华泰社区居委会已支付原告工程款624681.91元。

被告华泰社区居委会陈述其与被告贝诺公司之间工程款已经全部拨付完毕了，不存在欠付工程款。已经拨付4946152.63元加上717831.91元。

被告贝诺公司陈述被告华泰社区居委会已经拨付其4946152.63元加上717831.91元。如果按照830元每平米，被告华泰社区居委会还是存在欠付的工程款，还没有结算完毕。

原告陈述诉讼请求是“工程造价不含保温地暖为7877571.21元，扣除被告一已经支付的4691035.11元，再扣除被告二以拨付材料的形式代付的600806.31元，即为欠付的工程款数额2585729.79元。”

一审法院认为，合同的当事人应当遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。原告**组织人员对案涉工程进行了实际施工，被告贝诺公司应当支付原告工程款。案涉楼房已经拆除，且双方并未对工程结算作出约定，鉴定机构依据施工图纸及被告方工地施工员签字确认的设计变更通知单等鉴定扣除外包工程后的工程造价为7877571.21元，一审法院予以认定。对被告提出的重新申请鉴定的理由，无证据证实，一审法院不予准许。扣除被告华泰社区居委会已支付原告的工程款624681.91元、被告贝诺公司已支付原告的工程款4889352.11元及8%的管理费630205.7元，被告贝诺公司还应支付原告工程款1733331.49元。因双方并未约定付款时间及计息标准，被告贝诺公司应当自起诉之日起即2021年2月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。原告主张的超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告未对无法正常施工的具体情况提供证据，故对鉴定报告中无鉴定依据的2#甲主体工程施工期间无法正常施工导致的损失138625.99元，一审法院不予采信。原告诉求的窝工损失，一审法院不予支持。发包人只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,原告并未举证证明被告华泰社区居委会欠付工程款及工程款的数额,应承担举证不能的法律后果,故对原告要求被告华泰社区居委会在欠付被告贝诺公司工程款范围内对原告承担还款责任的诉求，一审法院亦不予支持。对原告要求被告贝诺公司支付鉴定费200000元的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。本案经一审法院组织调解，双方当事人分歧较大，无法达成一致意见。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告淄博贝诺建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付原告**工程款1733331.49元；二、被告淄博贝诺建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付原告**逾期付款利息（以1733331.49元为本金，自2021年2月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至该款实际付清之日止）；三、被告淄博贝诺建筑安装公司于判决生效之日起十日内支付原告**鉴定费200000元；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18971元，由原告**负担7871元，被告淄博贝诺建筑安装公司负担11100元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明：2009年7月15日，华泰社区居委会作为发包人与作为承包人的贝诺公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容如下：一、工程概况工程名称：华泰小区1#甲、2#甲住宅楼；工程内容：土建、装饰、安装等工程；资金来源：自筹。二、工程承包范围：施工图设计所包含全部内容。三、合同工期：开工日期2009年8月1日，竣工日期2010年7月31日。五、合同价款477.83万元。第三部分专用条款合同价款与支付23.2、本合同价款采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围为“无”。23.3、双方约定合同价款的其他调整因素：工程结算时，根据发包人、承包人及监理单位三方认可的设计变更、现场签证，据实结算。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完工后，付已完成工程量价款的80%，主体完成后付已完工工程量价款的80%，装饰、安装完工后，付至已完成工程量价款的80%，具备竣工条件经验收合格后付至85%，交工后付至总造价的90%，留10%作为工程保修金。合同附表一承揽工程项目一览表中载明1#甲住宅楼建筑面积3938.86平方米、工程造价280.05万元；2#甲住宅楼建筑面积2779.36平方米、工程造价197.78万元。

2009年7月15日，**与贝诺公司签订的《项目管理目标责任书》约定：四、经济责任及结算办法：1、责任：实行栋号(单位工程)责任制，按工程结算总值百分比上交公司。工程材料费、人工费、设备租赁及一切费用由乙方全部负责和处理，并承担营业税、城市建设维护费、教育附加费、定额编制管理费、施工现场人身伤害保险费，区、市建管处施工管理费及税金，必须上交甲方，由甲方代交主管部门。如上级已扣，乙方必须上交甲方单据，以作证明。2、结算办法：工程竣工结算审定后，乙方根据工程结算总值(包括建设单位供材)上交公司8%结算利润(每次按拨款比例交甲方)。经济责任(结算利润)具体付款方法：按建设单位每次拨款额的8%由甲方预扣，待竣工结算审定后多退少补【因建设单位未拨款或拨款不及时、未结算或结算不及时，甲方不承担法律责任。(甲方协助乙方催要款项)】。五、甲、乙双方责任：(一)甲方责任：1、办理工程的承接与建设单位签订工程合同，并办理施工手续。2、甲方负责工程预结算和工程技术资料、安全资料的审查及存档。3、甲方负责对工程质量、安全生产检查与监督，组织优质结构工程、安全文明工地及工程竣工验收。4、甲方负责办理工程拨款手续，并拨入甲方银行帐号盖有甲方(公司)财务章。5、甲方财务科负责乙方在甲方承接的单位工程控制及核算工作，主要材料费、设备租赁费、人工费、上交结算利润及税金等，乙方完成目标责任、盈利节余部分退还给乙方，超支部分由乙方自行承担。6、甲方对乙方每月的形象进度、统计报表及下月的进度计划、材料计划负责检查、审查。…(二)乙方责任：1、乙方必须按工程规定的各项规费、税金及结算利润按时上交甲方(公司)。2、乙方负责按上级主管部门及建设单位要求搭设施工现场临时设施，做好施工现场用电和安全防护、文明施工等，并达到市级安全文明工地标准(以上级安监部门验收发证为准)，争创省级安全文明工地(乙方负责上述所需一切费用)。3、乙方不得对工程转包，若需专业分包(持有专业资质)需经甲方确认后，方可施工。经验收合格、工作量经甲方确认后，方可支付工程款。4、乙方负责提供详实完整的预结算书，并提供完整齐全的工程技术资料、安全资料、每月的形象进度、统计表、工资表。乙方必须每月交甲方月报表(职工考勤表、工资表及分包)，人工费总量不得超过工程造价25%，超出部分从乙方管理人员工资中扣出，材料、设备租赁费必须经甲方审计(价格、数量)确认后，方可支付款项，否则均由乙方自理。乙方工资、材料、设备租赁费弄虚作假，甲方查出严肃处理并拒付乙方所有管理人员工资。5、乙方负责工程所需的钢材、水泥、木材、地方性材料构件、成品、半成品材料的购置(建设单位供材除外)、保管和支付的一切费用，材料的购置不得超过定额用量，超出部分个人自负。乙方必须与供货方签订供货合同并对材料的质量负责，有甲方材料科专人参与定购，必须备案认可后方能有效，检验不合格的材料不得入场。乙方不得私自处理材料，凡从建设单位超领的材料，建设单位按市场价格扣工程款或罚款，所扣罚款由乙方承担。6、乙方负责组织施工力量、机械设备，按施工图纸组织施工。对本工程的材料费、设备租赁费、人工费及一切债务负全部责任，并对债务引起的纠纷及违约造成的损失负法律责任，甲方不承担法律责任。因纠纷给甲方造成的损失，甲方有权诉讼乙方，并由乙方承担给甲方造成的损失。乙方对所施工的工程以乙方承包人的财产和房屋全部作抵押(以房权证、有价证券、工程造价的10%或10-30万元作为风险抵押金)。…

2010年9月17日，贝诺公司作为甲方与作为乙方的**签订《补充协议》一份，主要内容为：根据《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包条例》和《建筑法》有关法律法规规定，结合本工程的具体情况，为明确双方的责、权、利，保证华泰小区1#甲、2#甲住宅楼顺利交工，经双方协商一致，签订本协议共同遵守：一、工程名称：华泰居委会1#甲、2#甲住宅楼工程。二、工程地点：小区内。三、工程内容：现已内、外装饰完成；室内给、排水完成；采暖室内基本完成；未施工有内门安装及油漆、内瓷、电器分部、弱电等。四、承包方式：根据原协议。五、拨款方式：乙方需资金41.5万元达到竣工验收。六、工期：2010年10月31日竣工验收。七、资金分配情况：乙方达到竣工需资金41.5万元。主要用于2#甲楼顶防水(SBS)2.5万元，2#甲暖气主管线1.5万元，地下室地面2万元，内门及安装预付款16万元，劳务费5万元，水电人工费4万元，地下室铁门23万元，开关、插座3万元，洁具3.5万元，计41.5万元。乙方每项施工完成后，经甲、乙双方验收合格后，按计划甲方支付每项进度款。八、责任：甲方：根据工程进度积极协调资金支付进度款。乙方：1、必须保证工程量，严格执行“规范”和“标准”要求施工，否则一切责任全部由乙方承担。2、严格执行安全生产各项要求文明施工，否则造成一切事故全部由乙方承担。3、工期必须2010年10月31日交工验收。若乙方拖期交工，每天按工程造价的万分之三进行罚款。(原协议2010年8月25日竣工，拖期66天)，因不可抗力因素工期顺延，执行原合同。

2011年6月10日，华泰社区居委会与贝诺公司一分公司形成拨款情况及结算单一份，拨款情况载明：工程总造价7246.1472平方*830=6014302.18元、拨到公司总额4039770元、村甩项总额675094.30元、村付材料款621541.10元、村拨款合计5336405.40元、2011年拨款255382.63元；结算单载明：工程总造价7246.1472平方*830=6014302.18元、外墙文化石59143.6元、图纸变更47046.42元、楼前地面供暖等148637.83元。

2011年6月12日，华泰社区居委会（甲方）与贝诺公司（乙方）签订《华泰社区居委会甲1、甲2住宅楼补充协议》一份，约定：二、建筑面积及工程造价：（1）根据施工图纸双方确定华泰社区甲1、甲2住宅楼施工结算面积为：7246.1472平方(地下室及阁楼不计算面积，工程造价综合在单方造价内)。（2）工程造价在原合同的基础双方最终确定综合单价为830元/平方。（3）工程总造价为：7246.1472平方*830元/平方=6014302.18元。三、工程总造价包含：（1）甲方指定分包：外墙保温施工、地暖等。（2）甲方供材及甲方代支的工程款(详见：甲方提供的明细)。（3）由于甲方原因变更部分，根据甲方签证据实进入结算。四、双方原施工合同，交工日期为2010年8月25日，乙方拖期366天，按原合同约定按每日工程总造价的万分之三罚款，双方酌情协商解决。五、甲方预留工程总造价的5%做保修金，如无质量维修问题3年后付清。五、此补充协议与原双方签订的施工合同具有同等的法律效应，原合同与本协议不同之处以本协议为准。

2021年4月1日，山东金润建设咨询有限公司为华泰社区居委会出具《关于华泰社区甲1、甲2住宅楼工程的结算审核报告》一份，在审核定案表中载明：原工程造价6344359.59元，审定工程造价6269130.03元。在结算汇总表中载明：合同包干部分工程造价6014302.18元、外墙文化石59143.6元、图纸变更47046.42元、楼前地面供暖等148637.83元。

贝诺公司一审时提供付款统计表及原始凭证一宗，证明其向**支付工程款5596344.76元。二审过程中，经核对，**认为应扣除949060.60元。其中：1、2009年9月15日110187.50元的发票，贝诺公司支付了10万元，还剩10187元应予扣除；2、2009年10月23日11760元的发票，贝诺公司付款5000元，还剩6760元应予扣除；3、2009年10月20日247794元的发票、2010年3月30日217219.80元的发票、2010年3月16日50364元的发票、2010年4月11日17871.25元的发票，共计533249.05元，贝诺公司分11笔共计支付522000元，如贝诺公司认为在522000元之外另行支付39813元，那么贝诺共计支付钢材款就高达561813元，超出发票总额，超出部分为28563.95元，我方对超出部分不予认可，对于39813元中的11249.05元我方认可，贝诺公司已结清全部发票金额533249.05元，因发票和挂账存在重复入账，故应在钢材款中扣除522000元；4、2009年10月30日42780元的发票，发票和实际付款存在重复入账，共75560元，实际付款42780元，应扣除32780元；5、2010年6月13日80589.6元的发票，发票和实际付款存在重复入账，共115589.60元，贝诺公司实际付款45000元，应扣除70589.60元；6、2009年9月22日30000元的收据、2010年4月29日35000元的发票，共计65000元，发票和收据存在重复入账，贝诺公司实际付款32600元，应扣除22400元；7、2010年9月20日60000元的收据、2010年10月25日60000元的发票、2010年12月30日129600元的发票，共计249600元，发票和收据存在重复入账，贝诺公司实际付款60000元，应予扣除189600元；8、2010年9月27日29400元的发票，贝诺公司并未实际付款，仅以该发票入账，应予扣除29400元；9、2014年7月28日9800元的收据，该收据与本案无关，我方并未委托邓吉祥施工案涉工程，该收据并无我方签字确认，贝诺公司仅以该收据入账，故应予扣除9800元；10、2010年11月14日6688元的收据、2010年11月20日9856元的收据，共计15544元，该盖板材料费用与本案无关，且一审鉴定报告也没有该项目子目，贝诺公司出具的该两张收据上**签字并非本人签字，系贝诺公司伪造，故应予扣除15544元；11、2010年3月12日20000元的发票、2010年5月10日20000元的发票，2009年8月21日的收款收据两张，均为20000元，贝诺公司将两份发票及两份收款收据均入账，共计80000元，贝诺公司实际付款40000元，故应予扣除40000元。

贝诺公司对**以上第1、4、5、11项的异议认可，应当予以扣除；对于第2项认为应当扣除6760元；第3项两笔钢材款，一笔285455.05元，经我方对此凭证的审核发现，此款项对应科目为应付款，我方予以认可扣除，第二笔钢材款247794元经审核原始凭证和单据，明确无误的记载用现金方式支付39813元，余207981元对应科目为应付款，故我方认可扣除207981元；第6项**认为钢管架租赁费为35000元，多列付款项22400元应予扣除，我方不认可，经审核此为两笔付款业务，单据付款凭证清晰无误；第7项**认为木门款多列款项为189600元，应予扣除，我方不认可，经审核原始付款凭证及原始单据发现129600元明确无误，手续清晰，此款项不应扣除，应扣除款项60000元；第8项**认为门款29400元并未支付，不应扣除，经我方对单据和原始凭证的审核发现，此款详细无误，现金支付29400元，签字程序清晰明确；第9项**对邓吉祥开具的9800元不认可，经我方审核此款项事实清楚，为邓吉祥在甲一号楼发生的工程维修款，故此款项不应扣除；第10项支付的盖板款6688元和9856元，共计15544元，**认为签字是伪造，应扣除，经我方对该两笔款项的审核，真实无误，不应扣除。

对于双方有争议的付款，经审查，第2项，2009年10月23日11760元的发票上有收款单位盖章，**本人签字，发票上滕国彬备注的“地下室付5000”，不能认定贝诺公司仅付款5000元，故应认定贝诺公司已付该笔款项，不应扣除；第3项，贝诺公司主张支付现金39813元，其他为应付账款，但仅有其记账凭证记载，且**仅认可其中的11249.05元已结清，故该项应扣除522000元；第6项，在2009年9月22日30000元的收款收据上**签字，加盖的是恒生租赁公司印章，滕国彬备注“先付贰万”，贝诺公司的记账凭证上亦记载**预付账款20000元；而2010年4月29日35000元的发票上有**签字，但加盖的是余杭顺风建材销售处印章，滕国彬备注“先付1.26万元，已付2万”。因此，应认定贝诺公司支付该项费用52600元，应扣除12400元；第7项，该项发票及收款收据上均加盖收款单位印章，且有**本人签字，**主张贝诺公司重复入账，实际付款60000元，但贝诺公司不认可，仅认可60000元应当扣除，故应按贝诺公司主张扣除60000元；第8项，2010年9月27日29400元的发票上加盖收款单位印章，**签字确认，故应认定该笔款项贝诺公司已实际支付，该款项不应扣除；第9项，该笔款项收据上未有**签字，故应当扣除该笔款项9800元；第10项，**主张该两张收据上并非其本人签字，贝诺公司亦无证据证明签字为**本人所签，故应予扣除该笔款项15544元，对于该笔款项贝诺公司如有证据证明收据上的签字系**本人所签，其可另行主张权利。综上，本院认定贝诺公司付款数额为4823044.16元（5596344.76元-10187元-522000元-32780元-70589.60元-12400元-60000元-9800元-15544元-40000元）。

二审过程中，**认可华泰社区居委会代付款600806.31元，加上材料款23875.60元，共计624681.91元，本院对此予以认定。

关于贝诺公司主张的2011年6月11日**以交钥匙为要挟从村委私自领取工程款10万元以及在施工过程中分五次给**个人转入418000元。**主张上述款项已包含在付款内，贝诺公司认为不包含在付款内，但未提供有效证据证明，对此本院不予认定，贝诺公司如有充分证据可依法另行主张。

华泰社区居委会主张的配电箱款132400元及内墙瓷砖款93150元，未有**签字，故对该款项本院不予认定。

本院二审查明其他事实与一审判决认定一致，予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据上述规定，本案争议事实发生在民法典施行前，因此，本案适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。

华泰社区居委会与贝诺公司签订的案涉《建设工程施工合同》及《华泰社区居委会甲1、甲2住宅楼补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，当事人亦无证据证明该合同及补充协议存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，故该合同及补充协议合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”**与贝诺公司虽然签订的是《项目管理目标责任书》，但从该责任书的内容看，实际是由贝诺公司承接施工项目并与建设单位签订施工合同，再转包给**个人施工以获取8%的结算利润。双方签订的案涉《项目管理目标责任书》实际具备转包合同的性质，依据法律和前述司法解释的规定，应认定为无效合同。

前述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，**与贝诺公司签订的案涉《项目管理目标责任书》虽然无效，但案涉工程已交付使用多年并已拆除，故**可以参照与贝诺公司签订的《项目管理目标责任书》的约定要求贝诺公司支付工程价款。根据双方约定的结算办法和责任的内容“工程竣工结算审定后，乙方根据工程结算总值(包括建设单位供材)上交公司8%结算利润(每次按拨款比例交甲方)。经济责任(结算利润)具体付款方法：按建设单位每次拨款额的8%由甲方预扣，待竣工结算审定后多退少补【因建设单位未拨款或拨款不及时、未结算或结算不及时，甲方不承担法律责任。(甲方协助乙方催要款项)】。甲方办理工程的承接与建设单位签订工程合同，并办理施工手续。…”可以认定贝诺公司与**约定的是在贝诺公司与华泰社区居委会签订的工程合同结算工程价款的基础上扣除8%作为结算利润后，将剩余工程款支付给**。即双方既然明确约定由贝诺公司与华泰社区居委会签订工程合同，故双方约定的结算应以贝诺公司与华泰社区居委会对案涉工程的结算为依据。贝诺公司与华泰社区居委会在案涉合同中约定合同价款“采用固定价格合同”，虽然并未明确具体的固定价格，但通过合同附表一“承包人承揽工程项目一览表”载明的建筑面积和工程造价计算单价约为710元/平方米，而按案涉《项目管理目标责任书》中约定的建筑面积和工程造价计算出的工程单价亦仅约为743元/平方米。结合当事人提供的会议记录、证人证言、结算单和《华泰社区居委会甲1、甲2住宅楼补充协议》等可以认定贝诺公司与华泰社区居委会最终确定的工程单价为830元/平方米。**虽对贝诺公司与华泰社区居委会的结算及补充协议不认可，但其并未提供有效证据证明双方的结算及签订的补充协议存在恶意串通，损害其合法利益的情形。**主张与贝诺公司约定的是按定额进行结算，但根据鉴定机构出具的鉴定结论可以看出按定额结算明显高出按工程单价830元/平方米结算的工程价款，即按定额与贝诺公司进行结算明显不能实现贝诺公司通过转包获取8%结算利润的目的，亦明显不符合正常市场交易习惯，且违背其与贝诺公司签订的《项目管理目标责任书》关于由贝诺公司与华泰社区居委会签订工程合同等相关约定。故**关于双方约定按定额进行结算的主张不能成立。

前述司法解释第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行法释〔2018〕20号）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，贝诺公司一审提供的《建设工程施工合同》中明确约定合同价款“采用固定价格合同”，拨款明细及结算单、《华泰社区居委会甲1、甲2住宅楼补充协议》中亦明确载明了工程总造价及计算方式等内容。故在贝诺公司与华泰社区居委会已对案涉工程结算达成一致的情况下，**再申请对案涉工程造价进行司法鉴定，依法应不予准许，且贝诺公司提交了其与华泰社区居委会签订的补充协议明确约定综合单价830元/平方米，故鉴定机构参照施工期当地主管部门规定的计价依据进行计价，亦不符合当事人的约定。综上，一审法院依当事人申请对案涉工程造价进行司法鉴定并据此作为定案依据不当，本院予以纠正。

根据华泰社区居委会与贝诺公司的结算及二审查明的其他事实，贝诺公司应支付**的工程款为5445397.90元（6014302.18元+59143.60元+47046.42元-675094.30元），而贝诺公司和华泰社区居委会已支付**工程款为5447726.07元（4823044.16元+624681.91元），故**要求贝诺公司支付工程款2585729.79元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

关于**主张的窝工损失138625.99元应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。本案中，**一审过程中提交的华泰社区居委会在施工过程中的全权代表姚前一签署的证明，能够证实“在2#甲主体进度六层时，因机械化工程段宿舍区的居民阻碍，导致工地从2010年5月6日至8月18日无法正常施工，怠工窝工大量人物力损失”的事实，且一审法院依**申请依法委托鉴定机构对窝工损失进行鉴定，鉴定机构亦因不正常施工的程度不明确，而按照50%考虑，鉴定出无法正常施工导致**损失138625.99元。故对**的该项主张，依法应予支持。

关于鉴定费用，如前所述，在贝诺公司与华泰社区居委会已对案涉工程结算达成一致的情况下，**再申请对案涉工程造价进行司法鉴定，依法应不予准许。而对**主张的窝工损失，鉴定结论并无不当，本院予以采信。故对于鉴定费用200000元，本院酌定由**负担180000元，贝诺公司负担20000元。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第二条、第四条、第二十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行法释〔2018〕20号）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初2265号民事判决；

二、上诉人淄博贝诺建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**窝工损失138625.99元；

三、上诉人淄博贝诺建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**鉴定费20000元；

四、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18971元，由上诉人**负担17074元，上诉人淄博贝诺建筑安装公司负担1897元；二审案件受理费35910元，由上诉人**负担32319元，上诉人淄博贝诺建筑安装公司负担3591元。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 长　王忠熙

审 判 员　张维娟

审 判 员　杨继生

二〇二二年七月八日

法官助理　赵树一

书 记 员　白杉杉