某某、淄博贝诺建筑安装公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市张店区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0303民初2265号

原告：**，男，1969年12月23日生，汉族，住淄博市张店区。

委托诉讼代理人：高传，山东建仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘红，山东建仑律师事务所律师。

被告：淄博贝诺建筑安装公司。住所地，淄博市张店区昌国路东段(良乡村西邻)。

法定代表人：梁周国，总经理。

委托诉讼代理人：李文远，男，1967年3月26日生，汉族，该单位工作人员，住淄博市张店区。

被告：张店区人民政府车站街道办事处华泰社区居民委员会。住所地，淄博市张店区车站办事处华泰社区。

法定代表人：邓吉强，主任。

委托诉讼代理人：高文华，山东齐胜律师事务所律师。

原告**与被告淄博贝诺建筑安装公司（以下简称贝诺公司）、被告张店区人民政府车站街道办事处华泰社区居民委员会（以下简称华泰社区居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人高传、刘红，被告贝诺公司的委托诉讼代理人李文远，被告华泰社区居委会的委托诉讼代理人高文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求:1、请求人民法院判令被告贝诺公司立即支付原告工程款200万元(具体工程款数额以司法鉴定结论为准)；2、请求人民法院判令被告贝诺公司以欠付工程款为基数，按年利率6%计算，支付原告自2011年1月1日至付清之日止的利息；3、请求人民法院判令被告华泰社区居委会在欠付被告贝诺公司工程款范围内对原告承担还款责任；4、所有诉讼费用由被告承担。鉴定意见书出具后原告变更诉求为：1、被告贝诺公司立即支付原告工程款2585729.79元；2、被告贝诺公司以欠付工程款2585729.79元基数，按年利率3.85%计算，支付原告自2011年1月1日起暂计算至起诉之日2020年9月21日的利息968504.57元及自2020年9月22日至实际付清之日止的利息；3、被告贝诺公司支付原告窝工损失138625.99元；4、请求人民法院判令被告华泰社区居委会在欠付工程在欠付被告贝诺公司工程款范围内对原告承担还款责任；5、鉴定费20万元及所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年8月，被告贝诺公司将其总承包的被告华泰社区居委会华泰社区1#甲、2#甲住宅楼工程承包给原告施工，原告按被告要求保质保量的完成了华泰社区1#甲、2#甲住宅楼工程的施工。工程竣工后，被告除支付部分工程款外，经原告多次要求结算，被告均以各种理由推诿，为此，诉至法院。

被告贝诺公司辩称，一、**不是本案适格的原告。**仅是答辩人派驻到涉案工地上的一名管理人员，其不是建筑施工法律关系的主体，不属于实际施工人，其不是本案适格的原告。二、原告与答辩人之间形成的是劳动关系，本案应当适用劳动仲裁的前置。三、**与答辩人签订的是项目管理目标责任书，该责任书是具备管理内部一个管理文件，在涉案项目中，原告仅是以此责任书作为答辩人的管理人员提供了劳动，对答辩人与建设单位之间工程造价的约定，原告无权提出异议。四、原告的身份不构成实际施工人，鉴于项目管理目标责任书对原告的身份及责任权利已进行了明确的约定，且根据施工中的款项拨付方式，能够明确的确定**的身份，不属于实际施工人。五、项目管理目标责任书约定了**在涉案项目中的计酬方式，即通过项目管理，控制成本，以实现利润结余作为报酬，结余利润多少的后果应由原告**自行承担，其无权向某一方追偿。六、答辩人已通过签订补充协议追加款项的方式对**本应自担的风险进行了减损，原告无权超出项目管理目标责任书、补充协议主张权利。综上所述，**无论是从诉讼主体上，还是实体权利上，均不与涉案工程存在利害关系，请求法院依法驳回原告的各项诉求。

被告华泰社区居委会辩称，第一点，原告在诉状当中所称的，通过第二被告转包工程的所述不是事实。我方在与第一被告的建筑施工合同当中，明确禁止该工程予以转包，据我方了解，第一被告在施工过程当中，也完全是自行进行的施工，并不存在转包的事。第二点，原告在诉状当中所称的我方仅支付部分工程款的所述不是事实，我方已经根据与第一被告签订的协议，全部付清了工程款，我方作为发包方与承包方的第一被告之间不存在工程款项的纠纷。第三点，我方认为原告作为本案的诉讼主体不适格，根据合同的相对性原则，我方是涉案工程的发包方，第一被告是总承包方，**仅仅是第一被告派驻到工地的一名工作人员，虽然在工作当中**与我方有过接触，但其身份自始是第一被告的管理人员，因此**并不能超越合同的相对性，成为与我方签订施工合同的一方当事人。第四点，我方与第一被告之间账目已结清，无任何纠纷，无必要对此该项目的总价值进行鉴定。我们认为任何合同之外的第三方，对发包方与施工方之间无争议的事项，都无权提出异议，更何况**仅仅是利用了公司属下的一名管理人员，其提出的审计之说毫无法律根据。从涉案工程结束至今已有11年的时间，在此之间各方均相安无事，**提起的本次诉讼具有恶意诉讼之嫌，请法庭审查之后予以驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，本院依法认定事实如下：2009年7月，原告与被告贝诺公司签订项目管理目标责任书，约定原告承接被告贝诺公司华泰小区1#甲2#甲住宅楼土建、安装、装饰工程，建筑面积约6730，工程造价约500万，质量等级为合格，并约定工程竣工结算审定后，乙方根据工程结算总值（包括建设单位供材）上交公司8%结算利润（每次按拨款比例交甲方）。开工日期为2009年8月1日，竣工日期为2010年7月31日。后原告组织人员对案涉工程进行了施工。工程完工后，原告于2011年6月11日将案涉住宅钥匙交付给被告华泰社区居委会工作人员。被告华泰社区居委会系案涉工程的发包方。

经原告申请，本院委托山东仲泰建设项目管理有限公司对本案工程进行造价及2#甲窝工损失鉴定，2021年11月16日，该公司出具鲁仲泰价鉴（2021）第18号鉴定意见书，鉴定意见为：1、本工程涉案工程造价为8465011.45元（其中：1#甲2#甲居住楼外包工程：587440.24元）；2、2#甲主体工程施工期间无法正常施工导致的损失：138625.99元。同时针对该损失，鉴定意见中说明：损失计算时为主体施工必备机械及现场管理人员，施工人员按照参照施工进度人数计算，由于鉴证中只写明为不正常施工，并未明确不正常的程度，鉴定时按照50%考虑，建议法庭裁定。原告支付鉴定费20万元。

被告贝诺公司认为鉴定报告中所依据的规划蓝图并非实际施工图，且与项目申报时的面积相差288.21平方米，且鉴定意见中许多小项属于原告承担或不应该加进去，故要求重新鉴定。

被告贝诺公司已支付原告工程款4889352.11元，被告华泰社区居委会已支付原告工程款624681.91元。

被告华泰社区居委会陈述其与被告贝诺公司之间工程款已经全部拨付完毕了，不存在欠付工程款。已经拨付4946152.63元加上717831.91元。

被告贝诺公司陈述被告华泰社区居委会已经拨付其4946152.63元加上717831.91元。如果按照830元每平米，被告华泰社区居委会还是存在欠付的工程款，还没有结算完毕。

原告陈述诉讼请求是“工程造价不含保温地暖为7877571.21元，扣除被告一已经支付的4691035.11元，再扣除被告二以拨付材料的形式代付的600806.31元，即为欠付的工程款数额2585729.79元。”

本院认为，合同的当事人应当遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行自己的义务。原告**组织人员对案涉工程进行了实际施工，被告贝诺公司应当支付原告工程款。案涉楼房已经拆除，且双方并未对工程结算作出约定，鉴定机构依据施工图纸及被告方工地施工员签字确认的设计变更通知单等鉴定扣除外包工程后的工程造价为7877571.21元，本院予以认定。对被告提出的重新申请鉴定的理由，无证据证实，本院不予准许。扣除被告华泰社区居委会已支付原告的工程款624681.91元、被告贝诺公司已支付原告的工程款4889352.11元及8%的管理费630205.7元，被告贝诺公司还应支付原告工程款1733331.49元。因双方并未约定付款时间及计息标准，被告贝诺公司应当自起诉之日起即2021年2月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。原告主张的超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。原告未对无法正常施工的具体情况提供证据，故对鉴定报告中无鉴定依据的2#甲主体工程施工期间无法正常施工导致的损失138625.99元，本院不予采信。原告诉求的窝工损失，本院不予支持。发包人只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,原告并未举证证明被告华泰社区居委会欠付工程款及工程款的数额,应承担举证不能的法律后果,故对原告要求被告华泰社区居委会在欠付被告贝诺公司工程款范围内对原告承担还款责任的诉求，本院亦不予支持。对原告要求被告贝诺公司支付鉴定费20万元的诉求，符合法律规定，本院予以支持。本案经本院组织调解，双方当事人分歧较大，无法达成一致意见。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告淄博贝诺建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款1733331.49元；

二、被告淄博贝诺建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告**逾期付款利息（以1733331.49元为本金，自2021年2月22日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，计算至该款实际付清之日止）；

三、被告淄博贝诺建筑安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告**鉴定费20万元；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18971元，由原告**负担7871元，被告淄博贝诺建筑安装公司负担11100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审判员　王　娟

二〇二二年一月十日

书记员　郭雪莹