某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽07民终2378号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年5月28日出生，汉族，无职业，住沈阳市于洪区。

委托诉讼代理人：张贤、王金兵，辽宁瀛沈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年6月11日出生，满族，辽宁工学院教师，住锦州市太和区。

被上诉人（原审被告）：周鹏，女，1978年10月16日出生，汉族，辽宁医学院教师，住锦州市太和区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：顾晓丽，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁维森信息技术股份有限公司，住所地锦州市古塔区汉口街中融国际1-15号、1-16号、1-17号。

法定代表人：李国义，该公司经理。

委托诉讼代理人：栗刚，该公司法务专员。

委托诉讼代理人：梁冰，该公司职员。

上诉人***与被上诉人***、周鹏、辽宁维森信息技术股份有限公司（以下简称维森公司）合同纠纷一案，辽宁省锦州市古塔区人民法院于2019年6月20日作出（2019）辽0702民初847号民事判决，判决驳回***的诉讼请求，原告***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月20日作出（2019）辽07民终2000号民事裁定，裁定将该案发回重审。辽宁省锦州市古塔区人民法院重审后于2021年3月24日作出（2020）辽0702民初450号民事判决，再次判决驳回***的诉讼请求，***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销（2020）辽0702民初450号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判决三被上诉人共同承担本案一审、二审的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院采纳被上诉人维森公司和***伪造的证据《项目结算审批表》进行判决，认定事实严重错误。维森公司在重审一审第二次开庭时提供的2016年1月26日签署的《项目结算审批表》是伪造的，在本案多次庭审的过程中，维森公司或***从未提交过该份证据，该份证据显然是为了应对本次诉讼而伪造形成的，具体如下：1、本案一审、二审、发回重审的多次庭审中，***和维森公司的答辩意见均是其双方未结算，所以不具备给***结算的条件2019年11月15日，在将本案一审发回的二审庭审中，维森公司和***均答辩认为，双方之间未进行结算，故不具备分配利润的条件，见（2019)辽07民终2000号民事判决书第2页第二段内容。2020年5月18日，本案发回重审一审第一次开庭，***答辩称“维森公司和工业大学工程是否结算完毕不清楚，之后***化疗不能见阳光所以不能和***一起要款，至于后期返回款项多少不知道，结算多少不知道。”维森公司也答辩称，双方未结算。2020年5月18日本案第一次开庭，维森公司只提供了一份由其公司盖章自行制作的表格，没有提供任何材料采购合同、付款凭证、发票等证据，***对该份证据的三性均不认可。2、在重审一审第二次开庭中，***和维森公司拿出了一份伪造的证据，证明双方已经结算，依据明显是不足的。2020年11月18日，维森公司向法庭提交一份《项目结算审批表》，该审批表上有***签字确认，落款的制表日期为2016年1月26曰，在此次庭审中，维森公司辩称“与***已经结算完了，维森公司不欠***钱，***还欠维森公司的钱。”对比维森公司和***多次自相矛盾的陈述，以及其在重审第二次开庭后才拿出一份《项目审批结算表》可知，该落款日期为2016年1月26日的表格为伪造的证据，在2020年11月18日以前，***和维森公司的意见都是双方未计算，而后拿出一份伪造证据想证明双方于2016年1月26日就结算完了据此工程赔钱了，维森公司的想法明显是天方夜谭。然而，令上诉人***十分费解的是，一审判决采纳了维森公司伪造的该份证据，进而认定案涉工程没有利润，还认为上诉人***应当举证证明案涉工程存在利润，这明显是错误的举证责任分配，也是非常错误的判决。二、一审法院认定被上诉人维森公司、***对案涉工程存在垫资，系事实认定错误且没有证据证明。1、维森公司涉嫌资金侵占罪，其未提供任何有效证据证明工程款的成本及支出情况自始至终以来，维森公司的抗辩要不就是工程未结算、要不就是结算完没有任何利润，维森公司也确认截止目前，沈阳工业大学一共给维森公司付款2065412.41元，这206.5万元仅凭维森公司一口说辞和一份伪造的证据就消失不见了，维森公司明显是涉嫌资金侵占罪。(2019)辽07民终2000号民事裁定书也阐明，如维森公司主张扣减工程款，维森公司应当承担举证责任。2、维森工程至少应提供工程材料采购合同及支付记录、提供人员施工支出记录等证据，但是维森公司未提供，其未完成举证义务工程成本的支出可以为采购设备支出的成本、釆购材料支出的成本、人员施工支出的成本、工程款税金成本及5%的挂靠管理费。对应的，维森公司应当提供采购合同、采购付款凭证、采购支付的银行流水、为施工工人发放劳务费的记录、工程款税金支出的银行流水等等。然后维森公司未提供以上任何一项有效的证据，仅仅是提供了一份伪造的表格便主张206万都没了，显然是站不住脚的。可笑的是，维森公司提供的工程成本支出中还没有任何施工人员的费用支出。3、维森公司伪造的《项目结算审批表》证据中存在大量没有用于案涉工程的记录，非用于案涉工程的支出要计算在案涉工程的成本中，明显是不合理的，也是违法的，不符合专款专用的原则在该《项目结算审批表》中的第2项金鑫泓合数码科技公司，用在十二运之前的锦州义县部队项目。第3项淄博恒锐电子科技有限公司，用在了锦州交警项目。第4项和第5项，付款日期为2012年8月24日和2012年8月17日，案涉项目还没招标，案涉项目中标通知书上载明的中标时间是2012年9月13日，不可能是本案项目的支出。第6项用在义县部队项目上了，不是案涉工程项目材料。17-20项也不是案涉工程项目支出，十二运项目没在锦州买过东西。27项、29项是伪造的，***没有向维森公司借过任何款，维森公司也没有提供任何借条和转账记录，并且即便***个人借款，也要载明款项的用途，是购买材料了还是支付人工费了，而不是这样粗糙地计入项目成本中，从维森公司这样的记账方式中可知，维森公司的项目管理混乱、资金管理混乱。《项目结算审批表》第二页1-4项，均不是十二运工程项目。项目税金80152.56元，是***刷卡支付的，***已经向法庭提价了支付记录。并且，以上非用于案涉工程项目的材料，在案涉工程《审计报告》中的材料也找不到，***和***也在《协议书》中约定十二运工程项目收入和支出要单独结算，不与其他项目混同。实际上，案涉工程是否存在利润，通过最终结算款项和工程成本和花费可以计算，维森公司主张花费和垫资没有提供任何采购合同及付款凭证，维森公司未完成举证责任，没有任何理由扣款。三、一审法院认定管理费为12.07%没有任何事实和法律依据，仅是根据被上诉人维森公司和***伪造的证据，明显是错误的。截止目前，在本案原审一审、二审及两次开庭的过程中，***、***和维森公司对案涉工程挂靠管理费一致认可的数额为5%。本案庭审过程完全可以体现出，关于管理费调整为18%的事宜维森公司并未和***达成一致意见，维森公司当庭认可的是18%，***认可的是15%，并且维森公司主张的变更为18%的管理费的前提是维森公同对案涉工程进行款项垫付，且该变更并未得到原告的认可,因此管理费应当按照三方此前认可的5%进行认定。并且维森公司并未完成其对垫付款项的举证责任，因此其主张的18%管理费不应得到支持。四、被上诉人周鹏曾经给上诉人***结算过部分工程款，说明其对工程知晓且已混同为夫妻共同财产，周鹏应当对***的债务承担连带清偿责任。周鹏作为***的配偶，案涉工程的部分垫款支出来源于周鹏的银行卡，即***曾用夫妻共同财产进行工程款相关款项支付，周鹏目前没有举证证明案涉工程款未用于家庭生活，故其对***的债务承担连带清偿责任。五、被上诉人维森公司、***、周鹏在本案纠纷多次诉讼中，前后前述均不一致，无视法庭的纪律和法律的尊重，严重违反诚实信用原则，三被上诉人未提供证据的陈述均不应当被采纳。1、关于维森公司是否与沈阳工业大学结算，维森公司多次陈述自相矛盾。2019年4月8日，维森公司在（2019)辽0702民初516号庭审笔录第7页上自述“和甲方（沈阳工业大学）结算了，还剩一点质保金。2019年6月6日，维森公司在（2019)辽0702民初847号庭审笔录第8页中回答法庭提问时说“维森公司和沈阳工业大学没有结算。”2019年6月6日，***在（2019)辽0702民初847号庭审笔录第8页中回答法庭提问时说“不清楚（维森公司与沈阳工业大学是否结算)”。2019年11月19日，维森公司在（2019)辽07民终2000号庭审笔录中答辩称“维森公司和工业大学没有结算，和***没有结算。”2、关于维森公司与***是否结算，双方多次陈述均自相矛盾。2019年4月8日，维森公司在（2019)辽0702民初516号庭审笔录第8页上自述“和***结算完了，到18%”。2019年6月6日，维森公司在（2019)辽0702民初847号庭审笔录第8页中回答法庭提问时说“和***算了账，但是没有算清楚。2019年6月6日，***在（2019)辽0702民初847号庭审笔录第8页中回答法庭提问时说“***化疗期间，身体不好。待***身体好一些之后再和维森协商这个事情（结算），现在身体不适合。”3、关于案涉工程挂靠管理费费率，维森公司和***多次陈述自相矛盾。2019年4月8日，维森公司在（2019)辽0702民初516号庭审笔录第7页上自述“***是我的学生，2012年7、8月份找到我，想借我的资质，我就同意了，约定了收5个点的管理费。”2019年4月8日，维森公司在（2019)辽0702民初516号庭审笔录第9页上自述“管理费18%是口头约定，没有书面的”。2019年6月6日，***代理人在（2019)辽0702民初847号庭审笔录第15页中回答法庭提问时说“管理费的扣点，***跟代理人说是15%”。2019年11月19日，维森公司在（2019)辽07民终2000号庭审笔录中称“和***没有协议，之前明确的管理费是5%,之后垫资了，所有管理费变为15%。”另外，***在重审一审案件中已经提供证据证明其垫付工程款共339088.4元，包括案涉工程项目支出的人工费、改造费、验收、审计、维护、税金支出等费用，***承包负责了十二运项目的全部工程工作，也就是说，***实际承包做完了一项验收合格的工程，却赔钱30多万。综上所述，一审法院的判决事实认定不清、法律适用错误，因维森公司和***存在多次陈述矛盾、说谎、且伪造证据的情况，案件经过一审、一审二审、重审一审、重审二审多次审理，时间已经过三年多，***和维森公司的行为明显是在浪费司法资源。故请求二审法院在查明事实的基础上，直接改判支持上诉人***的全部诉讼请求。

***、周鹏共同辩称，原审判决正确，驳回上诉，维持原判。

辽宁维森信息技术股份有限公司辩称，首先，维森公司同意一审判决，认为：一审判决认定事实清楚；证据确实充分，适用法律正确；体现了法律的公平公正。维森公司、***、***三者之间是什么关系？***起诉维森公司有没有事实和法律依据？案涉工程最初为***找到维森公司法定代表人李国义，商定将***运作的沈阳工业大学十二运项目挂靠在维森公司名下，维森公司收取一定的管理费。项目由***自负盈亏、独立施工完成。商谈挂靠期间，***并未参与。从上述双方合意结果看：维森公司仅作为***十二运工程的“挂靠单位”；***则为项目承包经营人。日后项目实施过程中，维森公司商务部都是与***对接，而***仅为***十二运工程“看现场”的“负责人”。本案原审期间，主审法官找到了因病治疗中的***。***出具证实材料，证明了与维森公司法定代表人商谈工程挂靠的整个过程。据此，案件的来龙去脉已经十分清楚；基本事实已经查明。因此说，维森公司与***之间为“挂靠合同关系”。2019年初，***提起诉讼称十二运项目归其所有，并出示了2014年6月26日与***签署的项目“分成协议”。并以此倒追维森公司违反分成协议约定，报销了不该报销的材料；多收了管理费。维森公司认为：***与***签署的“分成协议”，无论从形式要件看；还是从内容实质上讲，都充分证明了***与***之间均为“合伙关系”。同时，协议签署于工程竣工8个月之后。此时二人在协议中约定哪些该报哪些不该报，均属于二人之间就处理“合伙事务”的内部约定，对案外人维森公司没有溯及力。然而，***却固执己见，一诉三年至今未能结案。期间，***滥用诉权冻结维森公司78万元资金已过一年。造成维森公司贷款维系运营；官司长期未结，股民恐慌、引起股价波动。致使维森公司名誉损失、财产损失巨大。为此，维森公司将另案提起诉讼，依法追究***的损害赔偿责任。***因与他人分成产生矛盾，恶意向案外人维森公司提起法理不通的诉讼，没有事实和法律依据。对***上诉观点的答辩意见。（1）有关***诉称维森公司“伪造结算”和“单方结算”问题。案涉工程项目于2013年10月23日竣工；出具结算单的时间是2013年12月19日；***与***签署“分成协议”发生在2014年6月26日。维森公司在出具结算单时，无法预料日后***会与***因结算发生争执，走的是正常工程结算程序。按照常识、常理、常情，维森公司没有必要“伪造结算”，更不知道需要伪造给谁看？***诉称维森公司“伪造结算”的诉讼主张，不能成立。再有，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“（三）工程竣工结算审查期限，单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。”第十六条“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”案涉工程于2013年10月23日竣工后，***做为承包人应在工程竣工的同时，向维森公司递交结算报告。维森公司作为发包方，在没有收到承包人***递交“结算资料”的情况下，于2013年12月19日做出“沈阳十二运工程项目情况统计表”，行业统称为简化版“结算报告”（本案中或被称之为“结算表”），完全符合建设部结算规定。至于***是否签收结算报告？是否认可结算报告？不影响维森公司“根据自己掌握的情况”，（单方）做出结算报告的效力。维森公司与***之间的结算事务，案外人***没有提出质疑的法律地位，维森公司的结算，不对***。（2）有关维森公司在历次庭审中，对于工程结算阐述的观点。按照维森公司一贯的管理模式：项目竣工后，出具“结算表”会被称之为“账面结算”。之后双方还要进行“清偿结算”。即，承包人需要依据结算报告内容，履行后续的给付义务。至此，才能视为整体项目结算工作完成。依据项目结算表，***还有42151.28元工程款没有收回；36万余元的货款发票没有进入维森公司财务账；发包人维森公司收取的15个点管理费，只收取了12.07%，还有2.93%个点管理费没有收回。折合金额为：61657.20元。鉴于上述原因，在此前的诉讼中，维森公司针对结算，做出了“出具过结算报告”、“双方算过账”、“未完成结算”等种种描述完全符合结算事实。维森公司于2013年12月19日出具“结算报告”。因***在外地化疗，直到2016年1月16日才做了签收确认。至于***是否认可，维森公司在合理期限内，没有接到***对结算提出的异议，法律上视为“漠视认可”。维森公司在项目竣工时，没有同时收到***报送的结算材料，无需他人准许，有权依法、依规、依据双方日常交易结果，自行办理结算。如果***认为自己与***同为十二运项目所有人，那么就应该在法律规定期限内，与***先行结算清楚，再由***向维森公司报送结算材料。***未能与***结算，责任不在维森公司。所产生的法律后果，属于民责自负范围。***曲解维森公司的完整结算观点，提起的上诉理由，纯属凭空杜撰，不能成立。（3）***上诉称对结算报告不知情，是在说谎。经查，***在2019年3月19日向一审法院递交的起诉书中称“2013年12月19日，被告单方对原告工程部分做出结算，称原告负责的该工程被告已经不拖欠任何费用，并且私自追加了18%的管理费，然而，原告拿到被告所谓的结算表（沈阳十二运工程）后发现，很多不属于该工程项目的设备及物料，被告均算入本涉案工程”。上述证据可以证明，***早在2013年就已经拿到了维森公司对案涉工程做出了结算，而并非对当年的结算“不知情”。退一万步，就算***与结算表有利害关系，那么其合同相对人也是***。***时隔8年不主张权利，早已超过了法律规定的诉讼时效，人民法院理应驳回其诉讼请求。三、有关***提出的费用报销与资金垫付问题。第一，维森公司就十二运项目是按照回款比例收取固定管理费用。哪些费用应该报销入账，哪些不准报销入账，均由承包人自行掌控。至于***与***就报销问题当初是怎么商定的，哪些费用该怎么处理，哪些费用是谁垫付的，该由谁出，报销的对不对……维森公司不是政府裁判机关，无权作出认定。维森公司与***之间的相关费用报销结算工作早已完成。***与***之间的费用报销之争，维森公司无权参与。第二，维森公司从未委托***垫付项目费用。***主张替维森公司“垫付”了项目费用，请出示委托手续和发票原件。综上所述：维森公司与***为“挂靠合同关系”；***与***为“合伙关系”；双方并非同一法律关系。***依据“合伙关系”起诉案外人维森公司就本案“建设工程施工合同纠纷”承担违约责任，没有事实和法律依据。维森公司出具的“结算报告”与***无关。刘成建认为结算报告违反了与***签署的“协议”约定，应以“合伙纠纷”另案主张权利。请求人民法院依法维持一审判决；驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告维森公司向原告支付工程款（不含质保金）718614.20元；2、判令被告维森公司支付欠付工程款利息（以718614.20元为计算基数，从被告维森公司收取沈阳工业大学结算的最后一笔工程款（不含质保金）之日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算至被告维森公司实际付清前述款项之日止）；3、判令被告维森公司向原告支付工程款保证金24026.23元；4、判令被告维森公司支付质保金占用利息（以24026.23元为计算基数，从被告维森公司收取沈阳工业大学结算的质保金之日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算至被告维森公司实际付清前述款项之日止）；5、判令被告维森公司向原告返还社会保障费37682.55元；6、判令被告维森公司支付社会保障费占用利息（以37682.55元为计算基数，从被告维森公司领取案涉工程社会保障费之日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算至被告维森公司实际付清前述款项之日止）；7、判令被告***、周鹏承担连带清偿责任；8、判令被告承担案件受理费。

一审法院认定事实：2012年9月，被告***借用被告维森公司的资质参与投标十二运省属比赛场馆改造-沈阳工业大学体育馆改造工程第一标段：信息技术及安保改造工程并中标。同年9月14日，被告维森公司（承包人）与沈阳工业大学（发包人）就该工程项目签订了《建设工程施工合同》，内容为：工程地点：沈阳经济技术开发区沈辽西路111号，工程内容：按发包人提供的施工图纸所包含的全部内容。资金来源：自筹。承包范围：包工包料。开工日期：2012年9月20日竣工日期：2012年11月20日合同工期总日历天数60天。工程质量标准：合格合同价款金额为贰佰零肆万伍仟柒佰肆拾壹元贰角整¥2045741.20元。合同签订后，被告***让原告***负责该工程项目，该工程需要采购物资全部由***采购，先期工程由***垫付部分资金，2012年10月16日至该工程完工前工程费用全部由被告维森公司垫付，由维森公司员工梁冰与被告***对接工作，维森公司员工梁冰按照被告***提供项目所需材料清单报请维森公司财务付款，并由被告***安排供应商送至十二运建设工地。被告***与被告维森公司口头约定在被告维森公司不垫付资金情况下，按合同价款的5%收取管理费。之后在被告***垫付资金困难情况下要求被告维森公司垫付工程款项，并按合同价款的15%收取管理费。2013年10月23日，十二运工程项目竣工验收。2014年6月26日，辽宁省审计厅作出辽审投报（2014）32号审计报告，报告中对沈阳工业大学十二运工程中审计发现:（一）工程结算书多计工程款。沈阳工业大学举重场馆改造工程及电力保障工程结算书多计工程价款187.32万元，其中：举重场馆改造工程多计28.10万元，电力保障工程多计159.22万元。根据审计署等五部委《关于印发的通知》（审投发[1996]105号）第十四条“工程价款结算中多计少计的工程款应予以调整”的规定，对多计工程价款187.32万元予以调减。（二）概算外投资。沈阳工业大学电力保障工程实际完成投资2108.06万元。十二运组委会安排的电力保障工程投资655万元，超投资1453.06万元无概算。根据审计署等五部委《关于印发的通知》（审投发[1996]105号第七条“建设项目概算中多计、重计、少计和漏计的投资及不应由建设项目负担的费用，应要求建设单位报审批部门予以调整”的规定，沈阳工业大学应到有关部门追加投概算，对本次审计发现的问题，请沈阳工业大学自收到本报告之日起，60日内，将整改情况书面报告辽宁省审计厅。本院发出律师调查令授权原告律师到沈阳工业大学调取案涉十二运工程国审审计报告，但沈阳工业大学未向本院提供上述审计报告。现原告及被告***、维森公司均认可十二运工程决算金额为2107563.69元。2014年6月26日，原告***与被告***签订协议一份，内容为“甲方：***乙方***，本着合作共赢、利益共享、风险共担的原则，签订如下协议：1、沈阳工业大学体育项目分配方案为：甲方40%，乙方为60%，售后维护由乙方承担，质保金余额按此比例分配。3、沈阳工业大学体育馆项目(十二运)与第一条相同，余款到账后由甲方向辽宁维森要款，项目文档于回款前交给辽宁维森信息技术股份有限公司(2014年7月1日前)4、沈阳工业大学体育馆项目所有回款只用于支付沈阳工业大学项目相关款项。”该协议双方均签同意并签名捺印，见证人李某也在该协议中签名捺印。沈阳工业大学分别于2012年12月18日拨付维森公司工程款回款30万元；2013年1月6日拨付维森公司工程款回款19.87万元；2013年5月22日拨付维森公司工程款回款34万元；2013年11月21日拨付维森公司工程款回款31万元；2016年1月15日拨付维森公司工程款回款916712.41元，合计2065412.41元。2016年1月26日，被告维森公司与被告***针对十二运工程签订项目结算审批表，其中合同金额2045741.20元、第二次审计决算金额2107563.69元、工程回款金额2065412.41元、工程项目成本1766517.96元（被告维森公司代替被告***购买材料、发票税费）、资金占用费86568.38元、工程毛利润254477.35元（工程毛利润率12.07%）。原告对被告维森公司结算审批表中合同金额2045741.20元、二审决算金额2107563.69元无异议，对工程回款金额、工程项目成本、资金占用费、工程毛利润均有异议。按被告维森公司提供第二次审计决算金额及工程回款金额，沈阳工业大学尚欠工程款42151.28元未支付给被告维森公司。被告维森公司与被告***签订项目结算审批表中，被告维森公司按二审决算金额2107563.69元计算管理费为12.07%情况下，维森公司不存在向***返还工程款，被告***不存在向维森公司交付管理费。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中十二工程项目是被告***借用被告维森公司资质与沈阳工业大学签订建筑施工合同，在该项工程项目施工过程中，被告维森公司与被告***口头协商在被告维森公司不垫资情况下按合同价款的5%收取管理费，工程开工后被告***垫付资金困难情况下要求被告维森公司垫付资金，并按合同价款的15%收取管理费。十二运工程开工后，被告***指派原告***作为工程的负责人参与该工程，在该工程竣工后原告***与被告***签订该工程项目分配方案协议。从协议内容来看，该工程证明原告与被告***系合伙关系，原告与被告***之间就该工程利润分配和亏损分担应按双方约定分配方案履行，该工程余款由被告***向被告维森公司要款。从被告维森公司提供与被告***签订项目结算审批表中可以看出二被告之间管理费按合同价款12.07%计算，被告***在该工程中未有工程利润，原告未提供证据证明原告***与被告***在该工程中存在工程利润。原告与被告***就该工程中包括工程款、工程款保证金、社会保障费、原告及被告***垫付款项进行结算，如存在利润原告应向被告***主张权利。本案中原告与被告维森公司不存在合同关系，原告要求被告维森公司支付工程款、工程保证金、返还社会保障费及利息的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。本案中原告是否依据债权人的代位权向被告维森公司主张权利。经审查沈阳工业大学与维森公司就案涉工程款已经结算完毕，案涉工程款项沈阳工业大学已经支付给维森公司。维森公司作为挂靠单位，在扣除相关管理费用后与***进行该工程项目结算，按双方项目结算审批表中体现出维森公司不存在给***返还工程款，***不向维森公司交付管理费，双方就该工程款项亦结算完毕，原告就不应向维森公司主张支付工程款权利。原告要求被告***支付工程款、工程保证金、社会保障费及利息承担责任主张，于法无据，本院不予支持。原告要求被告周鹏承担连带支付工程款、工程保证金、返还社会保障费及利息，原告未提供证据证明与被告周鹏之间存在合同关系，故原告该项主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告***诉讼请求。案件受理费11603元，保全费4422元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，本案在发回重审前，上诉人在一审的诉讼请求为要求判决第一被告***支付工程款，第二被告周鹏承担连带责任，第三被告维森公司在未付工程款范围内承担连带责任。本案发回重审后，上诉人将诉讼请求变更为维森公司向上诉人支付工程款、保证金、社会保障费、质保金及上述款项的利息，***及周鹏承担连带清偿责任。该诉讼请求的变更，将维森公司变为第一被告，周鹏及***为第二被告，导致本案双方的法律关系发生变化。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人要求维森公司支付工程款、工程保证金、返还社会保障费及利息，***、周鹏对此承担连带清偿责任的问题。首先，上诉人要求维森公司支付上述费用应基于双方存在合同关系或者对于上述款项的支付有明确的约定。从本案查明的事实及现有证据看，本案所涉工程系***借用维森公司资质与沈阳工业大学签订建筑施工合同，上诉人虽受***的指派作为工程负责人参与该项工程，但上诉人与维森公司之间并不存在合同关系，上诉人亦无证据证明对于上述款项的支付其与维森公司之间存在明确约定。同时根据上诉人与***在工程竣工后签订的工程项目分配方案看，可以认定上诉人与***之间存在合伙关系，上诉人在本案所主张的款项系因其与***合伙而产生的纠纷，其应通过合伙纠纷向***主张权利。其次，上诉人能否依据债权人代位权向维森公司主张权利问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。本案的案由为合同纠纷，而非债权人代位权纠纷，且行使债权人代位权应符合下列条件，即债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害、债务人的债权已到期、债务人的债权不是专属于债务人的债权。同时债权人代位权的要件包括债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。本案中，***与维森公司之间虽就案涉工程款已经结算完毕，但对于***与维森公司针对十二运工程所签订的项目结算审批表，上诉人不予认可，故可以认定上诉人对于***与维森公司的债权并不确定。同时上诉人未提交充分的证据证明***怠于行使到期债权的事实。现上诉人在一审中并未明确其行使的是债权人代位权以及在其没有解决合伙纠纷的前提下，直接要求维森公司对于上述款项承担付款责任，并要求***、周鹏对此承担连带责任缺乏事实及法律依据。至于上诉人与***之间的合伙纠纷，上诉人可另行主张权利，本案对此不予调整。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11603元，上诉人***已预交，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张卫东

审 判 员　王　翔

审 判 员　赵洪全

二〇二一年十二月八日

法官助理　郭建华

书 记 员　李　响