贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷再审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔05民再58号

抗诉机关：贵州省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：贵州众隆建设工程有限公司，组织机构代码：69753218-8。住所地贵州省贵阳市云岩区下合群路7号K幢5层3号。

法定代表人：王隆学，系该公司总经理。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：毕节市众隆房地产开发有限公司，组织机构代码：05500120-3。住所地毕节市七星关区桂花路。

法定代表人：王隆学，系该公司总经理。

二申诉人共同委托代理人（特别授权）：刘波，贵州驰远律师事务所，执业证号：15201199610724271。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司，统一社会信用代码：91520500662956976A。住所地毕节市七星关区外环东路。

法定代表人：高平，系该公司总经理。

委托代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所专职律师。执业证号：15224201610103995。

委托代理人（特别授权）：杨仁吉，贵州黔信（毕节）律师事务所专职律师。

申诉人贵州众隆建设工程有限公司（以下简称众隆建设公司）、毕节市众隆房地产开发有限公司（以下简称众隆房开公司）与被申诉人中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司（以下简称中石油毕节分公司）财产损害赔偿纠纷一案，申诉人不服本院（2016）黔05民终3036号民事判决，向毕节市人民检察院申诉。贵州省人民检察院作出黔检民（行）监[2018]52000000005号民事（行政）抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民抗12号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，于2018年10月11日公开开庭审理了本案，贵州省人民检察院指令毕节市人民检察院派员出席再审法庭，毕节市人民检察院指派检察员王世义、检察官助理石凤娇出庭。申诉人众隆建设公司、众隆房开公司共同委托的诉讼代理人刘波、被申诉人中石油毕节分公司委托诉讼代理人陆奎、杨仁吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州省人民检察院抗诉认为，本案有新的证据能够证明毕节市中级人民法院（2016）黔05民终3036号民事判决认定的基本事实错误。理由有：一、申诉人众隆公司申请监督阶段提交了：1、2017年12月13日被申诉人出具的《关于洪南加油站的营业情况说明》，载明为减少公司损失，2014年3月份至8月份进行了销售。2、申诉人申诉时提交的6张加油发票，出具的时间为2014年4月9日、5月13日、6月7日、7月4日、7月18日、8月4日的加油专用发票，上述证据相互印证，足以证明被申诉人2014年3月-8月份进行营业，并且有营业收入。二审法院认定洪南加油站停业损失时间为2013年8月19日至2015年12月31日，停业损失为7020042.96元的基本事实确有错误。二、申诉人众隆公司提交的证据符合新证据要求，能够证明原判决认定基本事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项和第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。

申诉人众隆建设公司、众隆房开公司称：一、对原审判决当中的财产损失认定错误，事实不清，贵州省建筑科学研究中心出具的《鉴定报告》，鉴定机构不具备司法鉴定资格，不能作为本案的证据采信；二、原判决依据贵州君正价格评估咨询有限公司《评估报告书》对被申诉人江南加油站拆除重建的鉴定评估2557879.06元，判决申诉人承担拆除重建费用错误，即使是申诉人的所造成，也只应承担恢复加油站而应承担的费用，原判决以加油站拆除费用和重建费用的总和，明显超出了申诉人应承担的责任范围。《评估报告书》分别评估了建筑物重建的费用为（加油棚、员工宿舍食堂、办公楼、地下油库、水池等13项）重建费用758568.70元、加油站设施（加油机、油泵、管线、油罐等24项）重置成本1717760.36元，洪南加油站拆除重建全部费用2557879.06元。2014年3月加油站度营业，说明加油站罩棚未损坏，油罐区未受影响，加油机等加油设备完好，否则不可能营业，除了宿舍等建筑物受损，加油设施是完好的，没有必要重新购置，原判决要求申诉人承担拆除重建设施设备的责任无事实和法律依据，是被申诉人故意隐瞒了事实，导致无法确认恢复原状所需要的真实费用，被申诉人应当承担举证不能的责任。故重新购置全套全新设备的费用，超出了申诉人应赔偿的范围；三、停业损失的计算首先应有客观公正的评估结论，而且只能计算到2014年3月，2014年9月以后的重建系被申诉人的经营决策和国家政策，不应计算经济损失。首先，停业损失的评估存在单方面提供的数据，而且超出鉴定时间范围，不能作为定案的依据；其次，被申诉人故意隐瞒行为，使得鉴定报告包括已经营业的2014年3月至8月的范围，真实性受到质疑；第三、在重审时被申诉人提供的证据证明，加油站停业后，系由七星关商务局根据国家对成品油的管理政策，作出新的行政许可，被申诉人重新报规划，重新设计施工验收合格后，重新颁发许可证，与申诉人的侵权行为无关，根据规定，成品油的停业不应超过六个月，2014年7月销售额达到401.686吨，基本达到了受损前的水平，申诉人应承担的损失不应超过半年，从2014年3月试营业6个月后的重新规划、建设的停业损失，不是因为申诉人的原因造成的，申诉人只承担从2013年8月19日至2014年2月27的停业损失，2014年3月试营业的销售额过低，也不应由申诉人承担；四、原一审法院违反管辖权的规定，本案应由中院管辖；二审法院未送达合议庭组成人员通知书，未开庭审理，程序违法。

故请求：1、依法撤销贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民终3036号民事判决，按照查明的事实依法改判；2、由于被申诉人不存在停业损失，对被申诉人请求赔偿停业损失的诉请予以驳回。

被申诉人中石油毕节分公司门辩称：一、原一、二审判决程序合法。七星关区人民法院对本案具有管辖权，众隆房开公司住所地在和侵权行为所在地均××××区，一审中申诉人积极应诉，一审法院具有管辖权；原二审法院未开庭审理，未侵害众隆房开公司和众隆建设工程公司的诉讼权利；二、众隆公司提交的证据不属于新证据，2014年3月－8月期间未正常营业，申诉人再审期间提交的6张加油小票原一审开庭前申诉人已经持有，不属于新证据。毕节市人民检察院要求被申诉人出具的情况说明，违背中立性，不属于法律规定确有必要的情形，一、二审判决不存在损害国家利益的情形。该情况说明来源不合法，不应得到采信；三、原一、二审关于中石油毕节分公司主张的损失认定事实清楚。加油站受损系申诉人施工不当导致的，已经有鉴定报告作出认定，申诉人应当承担全部损失；因为申诉人的侵权行为导致加油站房屋、设施设备严重受损，加油站重建、并因此停业的事实客观存在；房屋重建、停业损失经一审法院委托具备有资质的评估机构作出。2014年3月－8月加油站为减少损失，修建活动板房进行经营，因此支付18万元，比正常营业收入低。2014年8月8日停业整改，到2017年1月才恢复营业，原判决评估时间才到2015年12月，评估后至恢复营业的停业损失申诉人也应赔偿。

被申诉人中石油毕节分公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告众隆建设公司、众隆房开公司连带赔偿原告因洪南加油站拆除重建全部费用2557879.06元（拆除费用81550.00元、员工宿舍食堂营业用房重置成本758568.70元、加油站设施重置成本1717760.36）；2、请求判决被告众隆建设公司、众隆房开公司连带赔偿原告自2013年8月19日至2015年12月31日间的停业损失7020042.96元（2016年1月1日至原告洪南加油站正式营业间的停业损失原告另行向被告主张）；3、判决被告众隆建设公司、众隆房开公司连带承担本案的诉讼费用、鉴定费、测绘费及评估费。

一审法院认定的事实：洪南加油站系原中石油西南销售分公司于2001年4月8日通过转让方式从毕节地区汽车服务有限公司处取得，中石油西南销售有限公司加油站于2001年11月19日取得国有土地使用证。2008年12月5日，经中国石油天然气股份有限公司决定，将中石油西南销售分公司管理的广西、贵州销售分公司上划股份公司直接管理，西南销售分公司继续与云南销售分公司实行“一个机构，两块牌子”，负责云南省的成品油销售业务，贵州销售分公司（处级）上划股份公司直接管理，继续沿用“中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司”名称，中国石油天然气股份有限公司在贵州辖区内原由中石油西南销售分公司所有及管理的财产自2008年12月5日后由中石油贵州销售分公司所有及管理。原告中石油毕节销售分公司系中石油贵州销售分公司下属单位，负责贵州省毕节市所有中石油贵州销售分公司下属加油站管理。2013年8月18日突降暴雨，毕节市南部新区南××区××＃、××＃楼北侧边坡垮塌，导致洪南加油站受损。2013年8月19日，因原告洪南加油站后塌方一事，原、被告公司人员及相关部门人员签到参加会议协调处理。2013年8月30日，被告众隆建设公司请求南部新区管委会协调通知原告的洪南加油站，立即将加油站内未损坏设备及物品能搬运的尽力搬走，以免造成更大经济损失，毕节市南部新区管委会要求原告大力支持和配合，确保抢险施工工程顺利进行，将损失和投资降到最低。2013年10月28日，被告众隆建设公司毕节众隆财富中心向毕节市南部新区管委会发送《工程联系函》，该函载明：“由于山体滑坡造成洪南路中石油加油站办公楼严重受损，我公司担心加油站办公楼垮塌而造成重大群伤事件，为此，请管委会领导帮助协调洪南中石油加油站尽快拆除办公楼，消除安全隐患”。2014年5月28日，毕节市城乡规划局对《关于请求完善中石油洪南加油站规划设计条件的报告》的复函载明：“该加油站位于《贵州毕节城市南部新区控制性详细规划（2013版）》的05-05号地块，于1997年10月由贵毕大道规划建设管理指挥部办理了建设项目选址意见书、建设工程规划准建证。现贵公司提出改扩要求，我局根据相关规定及要求，作出了项目所在地块规划设计指标。”经中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司及贵州众隆建设工程有限公司共同出具委托书，该委托书载明：“2013年8月18日晚18时，位于毕节市南部新区南××区××＃、××＃楼北侧边坡垮塌。事故造成边坡前沿的中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司毕节分公司洪南加油站房屋破坏，加油站停止营业，毕节市南部新区南安置区二期工程北侧的众隆财富中心基础工程也受到影响。由于毕节洪南加油站与毕节众隆财富中心相邻，为明确责任，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司与负责施工众隆财富中心的贵州众隆建设工程有限公司协商一致，共同委托贵单位对该垮塌事故进行鉴定。”。贵州省建筑科学研究检测中心于2014年4月11日作出DJC017140500001号《鉴定报告》，鉴定意见为：“在基坑开挖施工后，加油站边坡由以前的┑型变成┛型，BC段逆向坡被挖除，形成新的BL段顺向高边坡，坡体中有一层软质泥岩，有水流入坡体及降雨都对岩土体有进一步软化，基坑一次开挖过深，且未及时进行有效拉锚，导致BL段边坡产生滑坡，滑体带动AB段挡土墙垮塌。”，原告为此支付鉴定费112000.00元。被告众隆房开公司于2013年11月22日取得“众隆财富中心”项目的国有土地使用证，并取得建筑工程施工许可证，建设用地规划许可证。深圳市勘察研究院有限公司于2013年7月27日出具的《毕节众隆金融中心岩土工程勘察报告》载明：“该公司于2013年6月1日开始组织钻机调设备和相关技术人员进场，于6月2日开钻，于7月15日才完.成全部钻孔”。

一审法院认为，本案争议焦点是：1、中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司的原告诉讼主体是否适格；2、导致洪南加油站受损的原因及由谁向原告承担侵权损害赔偿责任；3、原告的损失如何确定。

关于中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司的原告诉讼主体是否适格的问题。洪南加油站系原中石油西南销售分公司于2001年4月8日通过转让方式从毕节地区汽车服务有限公司处取得，中石油西南销售有限公司加油站于2001年11月19日取得国有土地使用证。2008年12月5日，经中国石油天然气股份有限公司决定，将中石油西南销售分公司管理的广西、贵州销售分公司上划股份公司直接管理，西南销售分公司继续与云南销售分公司实行“一个机构，两块牌子”，负责云南省的成品油销售业务，贵州销售分公司（处级）上划股份公司直接管理，继续沿用“中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司”名称，中国石油天然气股份有限公司在贵州辖区内原由中石油西南销售分公司所有及管理的财产自2008年12月5日后由中石油贵州销售分公司所有及管理。原告中石油毕节销售分公司系中石油贵州销售分公司下属单位，负责贵州省毕节市所有中石油贵州销售分公司下属加油站管理。因此，根据法律规定，中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司的原告诉讼主体适格。

关于导致洪南加油站受损的原因及由谁向原告承担侵权损害赔偿责任的问题。首先，涉案财富中心工程的开发方为被告众隆房开公司，施工方为众隆建设公司，其法定代表人均系王隆学。涉案边坡垮塌发生后，为明确垮塌原因，经相关部门人员协调，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司及贵州众隆建设工程有限公司共同委托贵州省建筑科学研究检测中心进行鉴定，其鉴定意见为：“在基坑开挖施工后，加油站边坡由以前的┑型变成┛型，BC段逆向坡被挖除，形成新的BL段顺向高边坡，坡体中有一层软质泥岩，有水流入坡体及降雨都对岩土体有进一步软化，基坑一次开挖过深，且未及时进行有效拉锚，导致BL段边坡产生滑坡，滑体带动AB段挡土墙垮塌。”虽然二被告对上述鉴定意见及鉴定机构资质等有异议，但被告不仅未提供足以反驳的证据予以佐证，且在一审准许二被告重新委托鉴定机构进行鉴定后，二被告最终未按时交纳鉴定费而终结鉴定；其次，建设工程施工前应当经过勘查、设计，并取得建设用地规划许可证、施工许可证等。涉案边坡垮塌系2013年8月18日发生，但根据被告的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《毕节众隆金融中心岩土工程勘察报告》等相关资料可以看出本次事故发生前，被告众隆房开公司未取得建设用地使用证、建设用地规划许可证和施工许可证，也未依法委托勘察单位、设计单位对毕节市众隆财富中心项目进行勘察、设计即由被告众隆建设公司进行施工。被告众隆房开公司的行为不仅违反法律的相关规定，且其作为涉案工程的管理者、所有人，在不具备保证工程质量和安全措施的情况下，就将涉案工程交由被告众隆建设公司施工，而被告众隆建设公司作为一个具备建筑资质的施工企业，在不具备上述条件的情况下施工，双方的行为导致财富中心工程基坑项目施工不规范诱发边坡垮塌。因此次鉴定系双方协商一致委托鉴定，其产生的鉴定费由双方自行处理。综上所述，被告众隆房开公司及众隆建设公司的行为对边坡垮塌均具有过错，与洪南加油站受损有因果关系，其应承担侵权损害赔偿责任。

关于原告的损失如何确定的问题。洪南加油站系原中石油西南销售分公司从毕节地区汽车服务公司通过转让合法取得，中石油西南销售分公司被撤销后，贵州辖区内原属中石油西南销售分公司的财产由中石油贵州销售分公司所有和管理，原告得到中石油贵州销售分公司授权，依法对洪南加油站享有管理权。根据原告提供的证据可以看出，洪南加油站属于正常经营，因此次边坡垮塌，对其造成的损失，该损失经评估机构评估，洪南加油站拆除重建费用为2557879.06元、2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失为7020042.96元，上述损失应由二被告连带赔偿。

综上所述，被告众隆房开公司及众隆建设公司的行为对边坡垮塌均具有过错，与洪南加油站受损有因果关系，对原告造成的损失9577922.02元，被告众隆房开公司及众隆建设公司应承担连带赔偿责任。二被告的上述抗辩理由不成立，一审不予采纳。据此，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2015）黔七民商初字第22号民事判决，判决：被告贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿原告中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司损失9577922.02元。案件受理费71300.00元、鉴定费35000.00元、评估费58990.00元，由被告贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司负担。

申诉人众隆建设公司、众隆房开公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第22号民事判决；二、由毕节市中级人民法院进行一审审理并依法判决。本案二审认定的事实与一审一致。本院二审认为，二审争议焦点是：1、一审是否严重违反法定程序；2、一审采信被上诉人逾期提供的证据是否违反法律规定；3、上诉人应否赔偿被上诉人主张的损失。对于一审是否严重违反法定程序的问题。经查，被上诉人中石油毕节分公司因本案于2015年1月30日起诉至一审法院，请求判决二上诉人赔偿被上诉人洪南加油站拆除重建全部费用400万元和停业损失450万元，诉讼标的额为850万元，一审法院受理后，二上诉人均未提出管辖权异议，并应诉答辩，虽依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2008]10号）第二条的规定，本案一审诉讼标额超过100万元，且上诉人众隆建设公司的住所地为贵州省××云岩区，本案不属于贵州省毕节市七星关区人民法院的辖区范围，本案依法应由贵州省毕节市中级人民法院管辖，一审法院受理本案违反级别管辖的规定。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，一审法院违反级别管辖的规定受理本案，不属于前述法律和司法解释规定的严重违反法定程序的情形，一审判决不属于依法应予撤销的判决。另根据《最高人民法院关于同意贵州省高级人民法院调整辖区内第一审民商事案件管辖标准的批复》（法[2016]428号）的规定，本案二审期间，一审法院对诉讼标的额为1000万元以下的第一审民商事案件已有管辖权。上诉人众隆建设公司、众隆房开公司请求以一审严重违反法定程序撤销一审判决的主张不能成立，不予支持。

对于一审采信被上诉人逾期提供的证据是否违反法律规定的问题。一审诉讼期间，被上诉人提供的事业单位法人证书、组织机构代码证、贵州省建筑科学研究检测中心营业执照、资质证书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书三份、计量认定证书、资质复印件、（2008）351号关于西南销售分公司管理体制调整有关问题的通知、（2008）357号关于调整贵州销售分公司管理体制的通知、证明、评估费发票二张虽属于逾期提交的证据，但前述证据与案件基本事实有关，且属被上诉人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第二款：“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”规定，一审法院对被上诉人予以训诫并采信被上诉人逾期提供的证据并无不当。上诉人众隆建设公司、众隆房开公司主张一审法院采信被上诉人逾期提交的证据违反法律规定的理由不能成立，不予采纳。

对于上诉人是否应赔偿被上诉人主张的损失问题。本案中，被上诉人提供的《建设工程规划准建证》、《国有土地使用证》、《洪南璐加油站、经营权、土地使用权转让合同》、《成品油零售经营批准证书》、《营业执照》、中国石油天然气股份有限公司《关于西南销售分公司管理体制调整有关问题的通知》（石油人事[2008]351号）和《关于调整贵州销售分公司管理体制的通知》（石油人事[2008]357号）、中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司《证明》等证据能够相互印证，证实洪南加油站有成品油零售经营的资质，且被上诉人对洪南加油站有经营管理权，上诉人主张洪南加油站不具备合法主体资格的理由不能成立，不予采纳。被上诉人提交的会议签到表、《关于毕节市南部新区安置小区13#、16#楼北侧边坡应急抢险工程施工报告》、工程联系函、毕节市城乡规划局对《关于请示完善中石油洪南加油站规划设计条件的报告》的复函、毕节市七星关商务与投资促进局《成品油经营企业限期整改通知书》等证据，也能够与贵州省建筑科学研究检测中心进行鉴定出具《中国石油洪南加油站南侧垮塌边坡鉴定报告》相互印证，证实被上诉人管理的洪南加油站被迫停业、重建，系上诉人众隆建设公司、众隆房开公司开挖众隆财富中心基坑引发涉案边坡垮塌造成，被上诉人遭受的损失与上诉人众隆建设公司、众隆房开公司的行为之间存在因果关系。贵州地质工程勘察设计研究院司法鉴定所出具的《司法鉴定（报告）意见书》和贵州省君正价格评估咨询有限责任公司出具的《评估报告书》也能够与前述证据相互印证，证实洪南加油站的拆除重建费用为2557879.06元，2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失为7020042.96元。上诉人众隆建设公司、众隆房开公司虽对《中国石油洪南加油站南侧垮塌边坡鉴定报告》、《司法鉴定（报告）意见书》、《评估报告书》提出异议，但未申请重新鉴定、评估并交纳鉴定、评估费用，也未提供任何证据反驳前述三份鉴定文书，因前述三份鉴定文书均是依照法定程序委托并由具有相关鉴定资质的机构和人员出具，一审法院予以采信并据此判决上诉人众隆房开公司、众隆建设公司连带赔偿对被上诉人造成的损失9577922.02元并无不当。上诉人主张一审认定事实错误的理由不能成立，不予采纳。

综上所述，贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71300元，由上诉人贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司负担。

本案再审期间，检察机关出示检察机关依职权调取的证据：1、2017年12月13日被申诉人出具的《关于洪南加油站的营业情况说明》；2、申诉人申诉时提交的6张加油发票。证明目的：被申诉人2014年3-8月份并未停业。

被申诉人质证意见：对真实性不持异议，但该证据不合法，根据最高人民检察院2011年9月30日通过的检委会民事行政抗诉案件规则规定的第17条，18条的规定，人民检察院审查民事行政案件时，应当就原审案件进行审查，非确有必要不进行调查，该情况说明申诉人在一、二审中均未申诉人民法院予以调取，不属于人民检察院依职权可以调取的情形，因此该证据不合法。六张加油小票真实性无异议，根据申诉人的主张，在一二审阶段，向高院申请再审期间均未提交，不属于民诉法规定的新证据，不应该采用，中石油出具的情况说明只能证明2014年3月份到8月份期间为了减少损失，有经营情况，但不是申诉人所称的正常经营，在2014年8月8日经七星关商务促进局下发整改通知进行了停业。

申诉人质证意见：无异议。

申诉人再审期间提交的证据有：六张加油发票。证明目的：洪南加油站2014年3月－8月未停业。

被申诉人的质证意见：该份证据不属于新证据，法院不应采纳，本案原一审时间为2015年根据申诉人的解释，该小票是其财务人员收集保管，并且时间为2014年，说明在本案一审之前申诉人就持有该6张加油小票，一审中并未提供，在一审结束后，申诉人称了该6张加油小票的存在，但在二审上诉过程中也并未和上诉状一起提交给法院，申请再审中也未提交，所以不属于新证据，申诉人应自行承担逾期不举证的法律责任；申诉人完全可以在本案结案后另行提起返还不当得利之诉。

被申诉人再审期间提交的证据有：第一组证据：1、建设工程施工合同；2、开工报告；3、验收报告；4、建设工程结算审核定案表；5、审计意见书；6、付款申请书；7、工程款发票。证明目的：因申诉人的侵权行为，2014年3-8月份被申诉人为了减少损失，开展营业，修建临时板房等支出工程款179949.03，应由众隆公司赔偿。

申诉人质证意见：对该证据不认可，是由中石油自己提供的证据，如果在再审中没有新的诉讼请求该份证据没有意义。

第二组证据：8、2014年洪南加油站经营情况（3-8月份|）。证明目的：因申诉人的侵权行为，2014年3-8月份被申诉人为了减少损失，有经营情况，但销售收入及利润远低于正常经营时的情况。

申诉人质证意见：三性均不认可，证据的出示方就是中石油公司，相当于自己为自己做了一份证据。

第三组证据：9、《毕节市城乡规划局江南加油站设计方案的批复》（毕市规设复[2016]2号）；10、毕危化项目审[2016]15号文件；11、毕公消审字[2015]第0136号文件；12、防雷检测报告；13、消防验收意见书；14、危险化学品经营许可证；15、成品油零售经营批准证书。证明目的：恢复营业时间是2017年1月份。

申诉人质证意见：对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议，洪南加油站按照规划重建属于政策性的管理，是根据有关职能部门的管理范畴，也就说不可能因为申诉人的侵权行为导致被申诉人的有关证件都需要重办，说明洪南加油站后来的停业是政策性的。

以上证据在再审庭审中经举证、质证。本院作如下认证：

申诉人再审期间提交的六张加油发票，符合新证据的特征，本院予以采信，可以用于证明洪南加油站2014年3月－8月未停业。检察机关出示检察机关依职权调取的《关于洪南加油站的营业情况说明》，系由被申诉人2017年12月13日出具，符合新证据的特征，可以用于证明洪南加油站2014年3月－8月未停业。被申诉人提交的三组证据，在一审中未提交，无正当理由，不符合新证据的特征，且与原审诉讼请求不具有关联性，本院不予采信。

再审审理查明：被申诉人中石油毕节销售分公司使用的土地，系中石油西南销售分公司于2001年4月8日从毕节地区汽车服务有限公司处通过转让方式取得，于2001年11月19日取得国有土地使用证。2006年3月21日成立中石油毕节销售分公司，并取得成品油销售的《营业执照》。因申诉人众隆房开公司的众隆财富中心基础工程的施工，2013年8月18日突降暴雨，毕节市南部新区南××区××＃、××＃楼北侧边坡垮塌，导致洪南加油站受损。2013年8月19日，因原告洪南加油站后塌方一事，原、被告公司人员及相关部门人员签到参加会议协调处理。2013年8月30日，被告众隆建设公司请求南部新区管委会协调通知原告的洪南加油站，立即将加油站内未损坏设备及物品能搬运的尽力搬走，以免造成更大经济损失，毕节市南部新区管委会要求原告大力支持和配合，确保抢险施工工程顺利进行，将损失和投资降到最低。2013年10月28日，被告众隆建设公司毕节众隆财富中心向毕节市南部新区管委会发送《工程联系函》，该函载明：“由于山体滑坡造成洪南路中石油加油站办公楼严重受损，我公司担心加油站办公楼垮塌而造成重大群伤事件，为此，请管委会领导帮助协调洪南中石油加油站尽快拆除办公楼，消除安全隐患”。2013年9月28日是，经中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司及贵州众隆建设工程有限公司共同出具委托书，该委托书载明：“2013年8月18日晚18时，位于毕节市南部新区南××区××＃、××＃楼北侧边坡垮塌。事故造成边坡前沿的中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司毕节分公司洪南加油站房屋破坏，加油站停止营业；毕节市南部新区南安置区二期工程北侧的众隆财富中心基础工程也受到影响。由于毕节洪南加油站与毕节众隆财富中心相邻，为明确责任，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司与负责施工众隆财富中心的贵州众隆建设工程有限公司协商一致，共同委托贵单位对该垮塌事故进行鉴定。”，从委托书内容可以认定事故发生之次日起2013年8月19日，加油站停业。贵州省建筑科学研究检测中心于2014年4月11日作出DJC017140500001号《鉴定报告》，鉴定意见为：“在基坑开挖施工后，加油站边坡由以前的┑型变成┛型，BC段逆向坡被挖除，形成新的BL段顺向高边坡，坡体中有一层软质泥岩，有水流入坡体及降雨都对岩土体有进一步软化，基坑一次开挖过深，且未及时进行有效拉锚，导致BL段边坡产生滑坡，滑体带动AB段挡土墙垮塌。”。2014年3月加油站进行营业；2014年8月8日，七星关商务与投资促进局《成品油经营企业限期整改通知书》，其整改的原因“系存在严重安全隐患”，要求即日起停业。加油站进行停业整改并重建，至2017年1月恢复营业。申诉人众隆房开公司2013年11月22日取得“众隆财富中心”项目的《国有土地使用证》、2014年9月22日取得的《建筑工程施工许可证》。涉案财富中心工程的开发方为众隆房开公司，施工方为众隆建设公司，其法定代表人均系王隆学。再审中双方对承担连带赔偿责任未提出异议。

2015年1月30日，被申诉人中石油毕节分公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告众隆建设公司、众隆房开公司连带赔偿原告因洪南加油站拆除重建全部费用2557879.06元（拆除费用81550.00元、员工宿舍食堂营业用房重置成本758568.70元、加油站设施重置成本1717760.36）；2、请求判决被告众隆建设公司、众隆房开公司连带赔偿原告自2013年8月19日至2015年12月31日间的停业损失7020042.96元（2016年1月1日至原告洪南加油站正式营业间的停业损失原告另行向被告主张）；3、判决被告众隆建设公司、众隆房开公司连带承担本案的诉讼费用、鉴定费、测绘费及评估费。在审理过程中，申诉人对鉴定意见及鉴定机构资质等有异议，申诉人向一审法院申请重新鉴定，一审法院准许申诉人重新委托鉴定机构进行鉴定，并委托贵州省地矿局七地质大队司法鉴定所对边坡垮塌原因（地质灾害以及环境地质评价）进行重新鉴定，但因申诉人未按时交纳鉴定费而终结鉴定。依一审原告的申请，一审法院委托贵州地质工程勘察设计研究院司法鉴定所对洪南加油站的相关设施面积进行测量，该所于2015年10月30日作出《司法鉴定意见书》，原告为此支付鉴定费35000.00元；委托贵州君正价格评估咨询有限责任公司对洪南加油站拆除重建费用、2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失进行评估，该公司于2016年5月25日作出《评估报告书》，《评估报告书》分别评估了建筑物重建的费用为（加油棚、员工宿舍食堂、办公楼、地下油库、水池等13项）重建费用758568.70元、加油站设施（加油机、油泵、管线、油罐等24项）重置成本1717760.36元、拆除费用81550.00元，洪南加油站拆除重建全部费用2557879.06元。其评估意见为：洪南加油站设备设施拆除重建费用2557879.06元，2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失为7020042.96元。原告为此支付评估费58990.00元；申诉人应当赔偿被申诉人洪南加油站设备设施拆除重建费用为2557879.06元；因被申诉人在一审诉讼中仅请求计算至2015年12月31日，经评估2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失为7020042.96元，平均每月损失的净利润为244600.76元。

一审法院认为：众隆房开公司及众隆建设公司的行为对边坡垮塌均具有过错，与洪南加油站受损有因果关系，对原告造成的损失9577922.02元，被告众隆房开公司及众隆建设公司应承担连带赔偿责任。二被告的上述抗辩理由不成立，一审不予采纳。据此，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2015）黔七民商初字第22号民事判决，判决：被告贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿原告中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司损失9577922.02元。案件受理费71300.00元、鉴定费35000.00元、评估费58990.00元，由被告被告众隆房开公司及众隆建设公司的行为对边坡垮塌均具有过错，与洪南加油站受损有因果关系，对原告造成的损失9577922.02元，被告众隆房开公司及众隆建设公司应承担连带赔偿责任。二被告的上述抗辩理由不成立，一审不予采纳。据此，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2015）黔七民商初字第22号民事判决，判决：被告贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿原告中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司损失9577922.02元。案件受理费71300.00元、鉴定费35000.00元、评估费58990.00元，由被告贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司负担。

申诉人贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司不服，上诉至本院。本院二审进行书面审理，认为一审判决事实清楚，程序合法，判决：驳回上诉，维持原判。申诉人不服，向贵州省高级人民法院申请再审，2017年10月13日，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民申828号民事裁定书，裁定驳回申诉人的再审申请。申诉人不服，2017年11月16日向毕节市人民检察院申诉。贵州省人民检察院2018年4月3日作出黔检民（行）监[2018]52000000005号民事（行政）抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民抗12号民事裁定，指令本院再审本案。

本院再审认为，本案再审的争议焦点为：一、原一、二审判决是否严重违反法定程序；二、申诉人应否赔偿被申诉人主张的损失；三、被申诉人的损失如何计算，计算停产停业的损失是否应当将2014年3月至2014年8月扣除。

关于争议焦点一：原一、二审判决是否严重违反法定程序的问题。申诉人在再审中提出一审法院不具有管辖权，对于原告逾期提交的证据采信不当。经查，被上诉人中石油毕节分公司因本案于2015年1月30日起诉至一审法院，请求判决二上诉人赔偿被上诉人洪南加油站拆除重建全部费用400万元和停业损失450万元，诉讼标的额为850万元。本案属于侵权之诉，其中申诉人众隆房开公司住所地在七星关，侵权行为地也在七星关，一审法院具有管辖权，申诉人认为起诉金额较大，应由中级人民法院管辖无法律依据，不予支持。且申诉人在一审举证期限内并未提出管辖权异议，在二审和再审中提出管辖权异议的不予审查。上诉人认为，一审采纳原告提供的证据超过法院规定的举证期限。因原告举证系在一审判决前提交，并在一审中进行了举证和质证，一审采纳超过举证期限提交的证据更有利于查清事实，并不违反法律规定。申诉人认为二审未开庭审理程序违法的主张，因二审中，各方当事人并未提供新的证据，二审法院可以不经开庭进行书面审理。故二审中未开庭并不属于程序严重违法。故一、二审程序不属于严重违法的法定情形，并未影响各方当事人的诉讼权利。

争议焦点二：关于申诉人是否应赔偿被申诉人主张的损失的问题。因被申诉人中石油毕节销售分公司使用的土地，系中石油西南销售分公司于2001年4月8日从毕节地区汽车服务有限公司处通过转让方式取得，于2001年11月19日取得国有土地使用证。2006年3月21日成立中石油毕节销售分公司，并取得成品油销售的《营业执照》，合法经营。故被申诉人中石油毕节销售分公司的合法财产和经营应当受到法律保护。因申诉人众隆房开公司的众隆财富中心基础工程的施工，2013年8月18日突降暴雨，毕节市南部新区南××区××＃、××＃楼北侧边坡垮塌，导致洪南加油站受损。经中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司及贵州众隆建设工程有限公司共同出具委托书，该委托书载明：“2013年8月18日晚18时，位于毕节市南部新区南××区××＃、××＃楼北侧边坡垮塌。事故造成边坡前沿的中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司毕节分公司洪南加油站房屋破坏，加油站停止营业，毕节市南部新区南安置区二期工程北侧的众隆财富中心基础工程也受到影响。由于毕节洪南加油站与毕节众隆财富中心相邻，为明确责任，中国石油天然气股份有限公司贵州销售分公司与负责施工众隆财富中心的贵州众隆建设工程有限公司协商一致，共同委托贵单位对该垮塌事故进行鉴定。”，贵州省建筑科学研究检测中心于2014年4月11日作出DJC017140500001号《鉴定报告》，鉴定意见为：“在基坑开挖施工后，加油站边坡由以前的┑型变成┛型，BC段逆向坡被挖除，形成新的BL段顺向高边坡，坡体中有一层软质泥岩，有水流入坡体及降雨都对岩土体有进一步软化，基坑一次开挖过深，且未及时进行有效拉锚，导致BL段边坡产生滑坡，滑体带动AB段挡土墙垮塌。”，虽然申诉人对上述鉴定意见及鉴定机构资质等有异议，申诉人向一审法院申请重新鉴定，一审法院准许申诉人重新委托鉴定机构进行鉴定，并委托贵州省地矿局七地质大队司法鉴定所对边坡垮塌原因（地质灾害以及环境地质评价）进行重新鉴定，但因申诉人未按时交纳鉴定费而终结鉴定。申诉人未提供足以反驳的证据予以佐证，故根据该鉴定意见可以认定众隆房开公司及众隆建设公司的行为对边坡垮塌均具有过错，与洪南加油站受损有因果关系，其应承担侵权损害赔偿责任。

涉案边坡垮塌系2013年8月18日发生，但根据申诉人众隆房开公司取得的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《毕节众隆金融中心岩土工程勘察报告》等相关资料可以看出本次事故发生前，众隆房开公司未取得建设用地使用证、建设用地规划许可证和施工许可证，也未依法委托勘察单位、设计单位对毕节市众隆财富中心项目进行勘察、设计即由被告众隆建设公司进行施工。被告众隆房开公司的行为不仅违反法律的相关规定，且其作为涉案工程的管理者、所有人，在不具备保证工程质量和安全措施的情况下，就将涉案工程交由众隆建设公司施工，而众隆建设公司作为一个具备建筑资质的施工企业，在不具备上述条件的情况下施工，双方的行为导致财富中心工程基坑项目施工不规范诱发边坡垮塌。且涉案财富中心工程的开发方为众隆房开公司，施工方为众隆建设公司，其法定代表人均系王隆学。再审中双方对承担连带赔偿责任未提出异议，申诉人众隆房开公司、众隆建设公司应当对该损失承担连带赔偿责任。

争议焦点三：关于被申诉人的损失如何计算，计算停产停业的损失是否应当将2014年3月至2014年8月扣除的问题。从2013年8月19日《会议签到表》、2013年8月30日众隆建设公司《关于毕节市南部新区南安置小区13#、16#楼北侧边坡应急抢险工程施工报告》、共同委托鉴定的委托书可以认定从2013年8月18日发生事故起，加油站停止营业。2014年8月8日七星关商务与投资促进局《成品油经营企业限期整改通知书》，其整改的原因“系存在严重安全隐患”，申诉人应当对加油站设备拆除重建的损失承担责任。在诉讼中，一审法院依一审原告的申请，委托贵州地质工程勘察设计研究院司法鉴定所对洪南加油站的相关设施面积进行测量，该所于2015年10月30日作出《司法鉴定意见书》，原告为此支付鉴定费35000.00元；委托贵州君正价格评估咨询有限责任公司对洪南加油站拆除重建费用、2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失进行评估，该公司于2016年5月25日作出《评估报告书》，其评估意见为：洪南加油站设备设施拆除重建费用2557879.06元，2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失为7020042.96元。原告为此支付评估费58990.00元；因被申诉人在一审诉讼中仅请求计算至2015年12月31日，经评估2013年8月19日至2015年12月31日期间的停业损失为7020042.96元，平均每月损失的净利润为244600.76元。但再审中查明2014年3月至2014年8月加油站并未停业，共计：244600.76元/月×6个月＝1467604.56元，应将该部分予以扣除，申诉人应当赔偿被申诉人的停业损失为：7020042.96元－1467604.56元＝5552438.40元。申诉人再审中称，从2014年3月试营业6个月后的重新规划、建设的停业损失，不是因为申诉人的原因造成的，申诉人只承担从2013年8月19日至2014年2月27的停业损失的主张。因试营业后，2014年8月8日七星关商务与投资促进局《成品油经营企业限期整改通知书》，其整改的原因系“存在严重安全隐患”，要求停业整改，故2014年9月后的停业损失与申诉人的侵权行为有因果关系，应予以赔偿，故申诉人的该理由不予支持。

申诉人应当赔偿被申诉人洪南加油站设备设施拆除重建费用问题。因再审中查明2014年3月至2014年8月加油站并未停业，充分说明加油站的加油设备并未损坏，依然可以正常使用，申诉人再审中主张的重新购置全套全新设备的费用，超出了申诉人应赔偿的范围理由成立，应予采纳。加油站罩棚，地下油库属于建筑物，虽然加油，但并不能认定该设备未受损。故《评估报告书》分别评估了建筑物重建的费用为（加油棚、员工宿舍食堂、办公楼、地下油库、水池等13项）重建费用758568.70元、加油站设施（加油机、油泵、管线、油罐等24项）重置成本1717760.36元、拆除费用81550.00元，洪南加油站拆除重建全部费用2557879.06元。其中加油站设施（加油机、油泵、管线、油罐等24项）重置成本1717760.36元应予以扣除。故申请应当赔偿被申诉人建筑物重建的费用为（加油棚、员工宿舍食堂、办公楼、地下油库、水池等13项）重建费用758568.70元、拆除费用81550.00元，共计：840118.70元。综上，申诉人众隆建设公司、众隆房开公司应赔偿被申诉人中石油毕节分公司的损失为：5552438.40元+840118.70元＝6392557.10元。

综上所述，申诉人众隆房开公司及众隆建设公司的行为对边坡垮塌均具有过错，与洪南加油站受损有因果关系，对被申诉人中石油毕节分公司造成的损失6392557.10元，被告众隆房开公司及众隆建设公司应承担连带赔偿责任。申诉人提交的新证据能证明原判决认定事实错误，导致裁判结果错误，应当依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第22号民事判决；

二、撤销贵州省毕节市中级人民法院民事判决书（2016）黔05民终3036号；

三、由贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内连带赔偿中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司损失6392557.10元；

四、驳回中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费71300.00元，由贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司负担50300.00元，中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司21000.00元。鉴定费35000.00元、评估费58990.00元，共计：93990.00元，由被告贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司负担。二审案件受理费71300元，由贵州众隆建设工程有限公司、毕节市众隆房地产开发有限公司负担50300.00元，中国石油天然气股份有限公司贵州毕节销售分公司21000.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈红梅

审判员　　殷　勇

审判员　　曹建军

二〇一八年十二月七日

书记员　　刘莉丽