台州市鼎晨市政建设有限公司、上海坤达建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终2625号

上诉人（原审被告）：台州市鼎晨市政建设有限公司。住所地：台州市椒江区下陈街道前阮村二区87号。

法定代表人：阮海平，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：上海坤达建设工程有限公司。住所地：上海市金山区山阳镇向阳1组4049号。

法定代表人：刘建新，该公司执行董事。

上诉人台州市鼎晨市政建设有限公司（以下简称鼎晨公司）因与被上诉人上海坤达建设工程有限公司（以下简称坤达瓮）承揽合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意后以庭询、谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎晨公司上诉请求：撤销一审判决，改判由上诉人支付工程款128908.29元，并驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人所建设的工程质量不合格，有建设单位温岭市松门镇第三小学的证明，还有温岭市建设工程监理有限公司的证明为证。两份证明足以认定工程质量不合格，需要整改维修的事实，一审未作认定，与实际事实不符。上诉人多次催促被上诉人对工程进行整改维修，被上诉人一直不予理会。上诉人为了使整体工程进度不致耽搁，只能自己雇人维修，于是雇佣赵再林为负责人，对学校塑胶跑道进行重新施工维修，总费用69985元，有赵再林出具的证明为证。综上，请求二审法院判如所请。

坤达公司答辩称，鼎晨公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

坤达公司向一审法院起诉请求：判令被告鼎晨公司支付工程款218298元及支付自2016年8月12日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告鼎晨公司支付工程款214298元及支付自2016年8月12日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期利息。

一审法院认定事实：2012年8月12日，被告鼎晨公司作为甲方，原告坤达公司作为乙方签订《温岭市松门镇第三小学运动场工程分包协议》，约定：一、工程量内容，1.甲方将温岭市松门镇第三小学运动场工程的面层部分分包给乙方施工，承包价格为320000元（依据为图纸：13MM透气性跑道约1983平米，硅PU4MM约1470平米），最后结算按实际面积结算（结算依据：13MM透气型跑道单价83元/平米，硅PU4MM按照108元/平米）；2.乙方必须在30日内按质按量完工，开工日期和甲方商量后暂定；3.质量要求合格。二、进度付款，1.乙方材料进场后，甲方须支付总款项的百分之二十，即64000元；2.乙方完工后，甲方付款承包价格的40%，即128000元；3.项目验收合格后，付清款项35%，即112000元；4.质保金5%，竣工验收半年后付清。合同同时约定了其他权利义务内容。2016年6月9日，被告鼎晨公司作为施工单位，温岭市松门镇第三小学作为建设单位提起工程竣工结算财政审批。2016年9月27日，温岭市财政局对工程造价进行了审定。根据工程结算书，13MM透气性跑道面层面积为2261.550平米，硅PU塑胶面层面积为1622.080平米。原告自认已收到工程款164000元。后经原告催讨未果，本案因此涉诉。一审法院认为，原、被告之间的承揽合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。本案的争议焦点有以下几点：一、涉案工程工程款的付款条件有无成就，具体金额如何确定；二、原告主张的利息损失有无依据。关于焦点一，该院认为，根据原告提供的工程竣工结算财政审批表及工程结算书，应认为涉案工程已竣工验收，且本案起诉距竣工验收时间已超过半年，故原告要求被告支付工程款条件已成就。关于工程款金额的问题，首先，分包协议中载明了13MM透气性跑道及硅PU4MM的面积，但亦载明“最后结算按实际面积结算”。被告提供的工程结算书对上述两个项目的面积均有记录。该院认为，该结算书装订于工程咨询报告书中，系被告上报竣工结算的依据，对该证据载明的数据该院予以认可。该院确认，涉案工程13MM透气性跑道面层面积为2261.550平米，硅PU塑胶面层面积为1622.080平米，结合分包协议中确定的单价，涉案工程总价应为362893.29元（2261.550*83+1622.080*108）；其次，原告自认已收到被告164000元款项，被告主张另支付了20000元，但未举证证明该事实，该院不予采信，该院确认被告已支付款项为164000元；最后，被告主张其自行维修跑道花费款项69985元，为证明其主张，被告提供了两份证明，一份会议纪要，销售清单及劳动表。该院认为，会议纪要系复印件，该院不予采信，两份证明待证事实系涉案工程存在质量问题，但被告提供的销售清单、劳动表，无法证明系与本案工程修复工作有关，且被告庭审亦陈述，修复部分无法根据现场情况区分，故对被告主张的修复费用，该院无法认定。综上，被告应支付给原告的工程款为198893.29元（362893.29-164000）。关于焦点二，该院认为，分包协议约定了付款期限，但未约定逾期付款的违约责任，原告可要求被告支付自应付款之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的经济损失。现原告并未举证证明各付款节点何时成立，但本案中能确定2016年9月27日呈报审批时该工程已经竣工验收，故该院认为被告应在2016年9月27日前向被告支付总工程款的95%，在2017年3月28日前向被告支付总工程款的5%，即18144.66元。现尚欠工程款198893.29元，故其中180748.63元的经济损失自2016年9月27日起计算，18144.66元的经济损失自2017年3月28日起计算。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。庭审中，被告要求原告出具发票，该院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”的规定，开具发票系原告方的合同附随义务，被告向原告支付本案价款后，原告应同时向被告出具相应的税务发票。对于本案价款以外部分款项的发票，被告可另行向原告主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告鼎晨公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告坤达公司工程价款198893.29元，并赔偿按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止的经济损失，其中180748.63元的经济损失自2016年9月27日起计算，18144.66元的经济损失自2017年3月28日起计算；二、原告坤达公司在收到被告鼎晨公司给付价款的同时，出具给被告鼎晨市公司应税金额为198893.29元的税务发票；三、驳回原告坤达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3350元，由原告坤达公司负担1204元，由被告鼎晨公司负担2146元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的赵再林的说明一份，从证据形式上区分实质系证人证言，因该证人未出庭作证，且其证明部分内容明显超出其知晓的范围，对其真实性无法确认，故本院对该证据的证明效力不予确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间的承揽合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同。双方均应按照合同的约定履行各自义务。被上诉人作为承揽方将温岭市松门镇第三小学运动场工程建造完毕后，该工程已通告过有关部分的竣工验收，故被上诉人已按约向上诉人提供了合格的承揽成果。上诉人作为承揽合同的委托方，在接收承揽成果后，应依约向被上诉人支付相应的承揽报酬。故一审判决上诉人向被上诉人承揽报酬余款并无不当。上诉人上诉称，被上诉人建造的运动场跑道存在质量瑕疵，其多次催促被上诉人修复无果后，其重新委托他人修复，导致其损失69985元，要求被上诉人赔偿。对此，本院认为，首先上诉人对被上诉人提出质量损害赔偿主张，并非简单地否定被上诉人在一审中提出的要求上诉人支付剩余承揽报酬的诉讼请求，其实质上除了抵消、吞并、排斥被上诉人的诉讼请求外，还对被上诉人提出了独立的反请求，这应当属于上诉人反诉范畴，故在上诉人未正式向法院提起反诉的前提下，上诉人这一主张不宜在本案中一并处理。其次，上诉人虽向一、二审法院提供了部分证明质量瑕疵的初步证据外，但其对被上诉人未向其提供合格涉案运动场工程及应当减少本案价款的具体金额未尽举证义务，故上诉人的这一上诉理由本院不予支持。

综上所述，鼎晨公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4252元，由上诉人鼎晨公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅海波

审 判 员　梅矫健

审 判 员　陈　茜

二〇一九年十一月十四日

代书记员　胡正元