上诉人***与被上诉人金昌市双湾建筑工程有限责任公司、王鹏建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘03民终441号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年9月29日出生，汉族，甘肃省永昌县人，住永昌县。

委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：金昌市双湾建筑工程有限责任公司，住所地金昌市延安路94号。

法定代表人：张俊贤，总经理。

委托诉讼代理人：杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王鹏，男，1978年2月2日出生，汉族，住金昌市。

原审第三人：永昌县河西堡永红建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省永昌县河西堡镇河雅路545号。

法定代表人：刘菊香，经理。

上诉人***因与被上诉人金昌市双湾建筑工程有限责任公司（以下简称双建公司）、被上诉人王鹏、原审第三人永昌县河西堡永红建筑安装工程有限责任公司（以下简称永红公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人范可庆、被上诉人双建公司的委托诉讼代理人杨辉民、被上诉人王鹏到庭参加诉讼。原审第三人永红公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持***一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.涉案建设工程施工合同是由***与王鹏签订，合同履行中，也是由王鹏向***直接付款，王鹏在一审中提交借款合同证明其以自己的名义通过高利贷款向***支付工程款。因此，涉案建设工程施工合同是王鹏挂靠双建公司名义与***签订，一审法院认定王鹏的行为是代表双建公司错误。王鹏挂靠双建公司从事民事活动，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，双建公司与王鹏应当对涉案工程款承担连带责任；2.***与合同相对人王鹏签订建设工程施工合同后，王鹏将工程施工图纸交付给***按图施工，不存在施工图纸变更的事实。涉案工程的总发包人作为专业公司，也不可能将施工图纸交付给与其没有任何合同关系的实际施工人。因此，一审法院认定合同履行过程中，该工程的总发包方将变更后的施工图纸直接交付给***施工错误；3.双方签订的建设工程施工合同明确约定工程量以套数为准计算，涉案工程自2013年12月底交付王鹏，次年起发电机组陆续严丝合缝的坐落于***完成的基坑并运行至今，王鹏陆续多次付款至2015年2月10日共计付款3400000元，在此期间王鹏从未对工程质量的价款结算提出异议。根据相关法律司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应当参照合同约定结算工程价款。依此规定，现涉案工程已竣工验收合格，王鹏应当按照约定的以套为单位结算工程款，共计工程款3903000元，扣除已付工程款后，王鹏和双建公司应当连带给付下欠工程款503000元及利息85510元，共计588510元；4.涉案工程的工程量按照合同约定予以计算，一审法院擅自委托鉴定并采信鉴定结论严重错误。

双建公司、王鹏辩称，原判正确，请求二审法院予以维持。

一审法院认定事实：2013年10月15日，***以第三人永红公司（乙方）名义、王鹏以双建公司（甲方）名义签订《箱变、逆变基础工程施工合同书》，约定：工程内容为约91套箱变、逆变基础，人工费单价为43000元（其中10套单价为42000元），该固定单价中包括冬季施工所涉及的材料、人工、机械、临时设施、水费、电费、资料费、试验费、税费、管理费等一切费用，合同总价为3903000元，以甲方验收书面确定的工程量为准；工期自2013年10月15日至2013年11月30日；工程款分期支付，至竣工验收合格后支付90%工程款，剩余工程款的10%为质保金，质保期限一年；若乙方在规定工期内不能按时完成工程量，每天赔付甲方80000元，若乙方违反工期约定，甲方有权终止相应款项的支付；严格按图纸施工，甲方提出超出图纸设计要求的部分，双方应另行协商并核算费用，具体事宜通过补充协议书面确认。该合同落款处甲、乙方由王鹏和***分别以双建公司和永红公司负责人身份签字，但永红公司和双建公司均未加盖公司公章，后双建公司认可王鹏的签约行为，永红公司对***的签约和履行合同行为均不认可。

合同签订后，***进行了实际施工，按合同约定将91套箱变、逆变基础工程施工完毕交付双建公司，2013年12月至次年，发包单位的发电机组陆续运至现场安装并发电作业至今。合同履行过程中，该工程的总发包方变更了部分逆变基础工程施工图纸，将变更后的施工图纸直接交付***施工，***遂按照发包方要求按变更后的图纸施工逆变基础46座，其他工程按原合同约定和施工图纸内容施工完毕。工程施工期间及完工后，王鹏代表双建公司陆续向***支付工程款，截止2015年2月共计支付工程款3400000元。

经核实，***按变更后图纸施工完毕的逆变基础面积与原图纸设计的面积差距较大，经双建公司申请，一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司进行了工程量及工程价款鉴定，对***按原合同施工的91个箱变基础工程，45个逆变基础工程，按双方合同约定价款计算工程款，对变更后的46个逆变基础，鉴定单位认为，变更后的逆变基础虽施工面积变小，但施工工艺相较原设计变复杂，不能按原合同约定的单价计算该部分工程价款，应根据施工期现行定额及地区基价核减量差及价格。综上，该鉴定单位对***完成的工程价款鉴定为3617916.44元。对上述鉴定结论，双方均有异议，经审查，该鉴定报告符合法律规定和本案客观实际，应当予以采信。

对双建公司主张的工程期限延误问题，经一审法院核实，***按照双建公司提交的施工图纸和发包方提供的变更图纸进行施工后，双建公司和***对变更工程量的施工期限未做调整，***施工结束交付工程后，发包方对施工期限未提出异议。

一审法院认为，本案施工合同虽由***和王鹏二人分别代表永红公司和双建公司签订，但永红公司并不认可该合同由其签订，该合同对永红公司未发生法律效力，该合同实际由***与双建公司之间签订成立，王鹏不承担合同责任。该合同因承包人***不具备施工资质而为无效合同。合同虽然无效，但实际施工人***已按照合同约定内容将工程施工完毕交付发包方，且工程质量合格，***有权向发包方双建公司主张要求给付工程款。对***按照合同约定和原施工图纸施工的工程，双方应当按照合同约定的计价标准结算工程款，对因施工图纸发生变更后的施工内容，双方本应当按合同约定另行协商而协商不成，应当按造价定额标准重新核定工程款，本案审理中，甘肃中联茂源工程造价咨询公司做出的工程造价鉴定报告符合本案合同约定和实际施工情况，合法真实，应当以该鉴定报告计算的工程价款结算双方之间的工程款，共计3617916.44元，双建公司已支付***工程款3400000元，还应当支付***工程款217916.44元。该合同约定的付款期限届满后，双建公司陆续支付***工程款，至2015年2月王鹏代表双建公司支付***工程款100万元后再未付款，对剩余应付工程款217916.44元，双建公司应自双方约定的质保期结束后的2014年12月1日起至2016年11月1日、按同期银行贷款年利率6%计算承担欠款利息，共计25060元。双建公司反诉要求***退还多付工程款的诉讼请求不成立，要求的资金占用利息无根据。双建公司要求***承担的水、电、资料费、试验费、管理费中，水费450元***认可应承担，其他水费、资料费、试验费、管理费均是双建公司自行支出的费用，因双建公司当时在该施工场地尚有其他工程，其并无证据证实该部分费用应由***承担，故双建公司现要求***承担该部分费用依据不足，不予支持。该工程施工图纸和内容发生变化后，施工期限也应当相应做出调整，但双方对此并未重新约定施工期限，***交付工程后该工程的总发包方并未提出工期延误问题，故双建公司主张***逾期交工的证据不足，事实不成立，其要求***承担逾期交工的违约损失理由不足，不予支持。

综上，***部分诉讼请求成立，予以支持。双建公司的诉讼请求中，除***应当承担的水费450元外，其他诉讼请求均不成立，不予支持。本案中施工图纸和施工内容发生变化后双方应协商解决变更后的工程价款问题而未能协商解决，导致鉴定机构对工程量及工程价款进行鉴定，发生鉴定费应由双方各承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条规定，判决：一、双建公司给付***剩余工程款217916.44元，承担欠付工程款的利息25060元，合计242976.44元；二、***给付双建公司垫付的水费450元；上述给付内容相互抵顶后，双建公司给付***工程款及欠款利息242526.44元，限判决生效后10日内付清；三、驳回***其他诉讼请求；四、驳回双建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9685元，由***负担4773元，由双建公司负担4912元；反诉案件受理费6928元，由双建公司负担6878元，由***负担50元。鉴定费13000元由***和双建公司各负担6500元。

二审中，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，涉案建设工程施工合同是***以第三人永红公司名义、王鹏以双建公司名义签订，即***在签订合同时明确知道王鹏是代表双建公司签约，双建公司在事后对王鹏签约及履行合同的行为均予以认可，因此，涉案合同主体发生在双建公司与***之间，***上诉主张王鹏与双建公司之间存在挂靠的事实，没有法律依据，对该项上诉理由，本院不予支持。因双方签订的《箱变、逆变基础工程施工合同书》违反法律强制性规定，合同无效后，可参照合同约定结算工程价款。合同约定，工程内容为约91套箱变、逆变基础，人工费单价为43000元（其中10套单价为42000元），合同总价为3903000元，以甲方验收书面确定的工程量为准。依照合同约定，***完成的工程量，在按套进行计算后，要经过双建公司书面确定工程量。同时，箱变工程与相应的逆变组成完整的一套且单价相同。但事实上，***完成的91套箱变、逆变基础工程中，91套箱变工程完全一致，而91套逆变工程中，其中的45套与原来一致，但另外的46套逆变基础工程确实发生变化，即91套箱变工程与其中的45套逆变工程和另外46套逆变工程不能相配套为价格相同的一套基础工程。在合同既约定按套计算工程量又按照以双建公司验收书面确定的工程量为准的情况下，***上诉主张双方对工程价款明确约定按套计算的上诉理由，与合同约定不符。一审法院委托鉴定部门对此进行鉴定并据此确定工程量正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9685元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴建红

审判员　　李　静

审判员　　蔡中利

二〇一八年十二月二十日

书记员　　龙　瑶