1505某某与南通坤成建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏09民终1505号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年11月6日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通坤成建筑工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区朱家园28号佳成大厦103室。

法定代表人：刘锐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通坤成建筑工程有限公司（以下简称坤成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.诉讼费由法院依法处理。事实与理由：1.一审认定的工程量和价款远低于***实际施工的工程量和应得价款。江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司的鉴定结论存在多处错误，不能作为认定价款的依据。坤成公司不仅没有多支付工程款，反而差欠***工程款及利息。2.坤成公司起诉时双方的工程款数额一直未有相应的审计结论确定，即便坤成公司确实存在多付款情况，***对此也没有任何过错，最多从一审鉴定结论形成之日承担相应的利息损失。3.自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，一审按照已经取消的中国人民银行贷款基准利率标准判决***承担责任，亦有失妥当。

坤成公司辩称，1.关于案涉工程造价，一审法院委托司法鉴定，鉴定机构已经作出鉴定结论，***二审中才提出所谓的异议，既不符合客观事实，也无证据支撑。2.关于利息的起算点及标准，由法院依法审查。

坤成公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***返还工程款740812.19元，并承付该款自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定的事实：2015年4月2日，坤成公司（甲方）与***（乙方）签订了《来茵城景观、石驳及室外雨污水工程施工合同》一份，载明：“1.工程概况：1.1工程名称：大丰望园来茵城项目室外工程。1.2工程地点：大丰市飞达东路南、春柳路西。1.3工程内容：施工图纸范围内的景观、石驳、及室外雨污水工程。1.4现场条件：主体工程已完工同时具备外围施工条件。2.工程承包范围及方式：工程承包范围为一期景观、石驳、及室外雨污水工程（一期完成无任何争议时二期继续履行）。承包方式：双包，采用总价固定下浮率结算。3.合同工期：3.1本合同签订后5日内乙方进场施工，合同工期按业主及甲方项目部要求。3.2乙方的施工进度应满足甲方工程施工总进度计划的要求；乙方应与其它施工单位在施工中密切配合，实施合理的施工，搞好工程施工的组织与协调。3.5乙方在施工中将要严格按照施工进度计划正常施工，甲方以此作为乙方施工进度考评和向乙方实施付款的依据。乙方责任不能按期竣工的，每推迟一天，乙方每天按本合同总价的5%向甲方支付违约金，直至竣工为止。违约金的支付由甲方从乙方的工程款中直接扣除。如果工程进度严重滞后，滞后的情况已影响到总进度计划的执行，甲方有权单方解除合同，所完工程量按70%计算，同时乙方还应承担给甲方造成的相关损失。4.合同价款及结算：4.2结算：4.2.1工程量：根据施工图、设计变更、现场签证按实际完成的工程量进行结算；4.2.2采用江苏省2014计价表及现行的省市计价文件、计价程序、计价方式作为计价依据；其中2014江苏省建设工程费用定额中，措施项目费取费标准表4-8中费用不予计取，安全文明施工措施费取费标准表4-9中只计取基本费，省级标化增加费不予计取。4.2.3人工工资执行苏某函价[2014]569号文，材料价格按开工当月大丰市工程造价信息价，施工期间发生政策性变化的不作调整。4.2.4石驳及室外景观工程让利幅度为工程总价的18%（工程总价中的甲供材、认质认价不作为让利基数）；室外雨污水工程让利幅度为工程总价的28%（工程总价中的甲供材、认质认价不作为让利基数）。4.2.5工程结算由业主委托有审计资格的审计单位审计，社会审价费按南通市建设工程社会审价收费标准计取，不管核增、减多少，发包人只承担按核减额5%以下（含）以项目造价为计费基数的费用，其余均由承包人承担。5.工程款支付方式：5.1本工程不设预付款。5.2付款节点及比例：5.2.1景观、石驳、及室外雨污水工程施工完毕，符合工程质量要求，竣工初验合格后付总价的20%；各方责任主体及主管部门竣工验收合格后付总价的30%。5.2.2竣工交户（完成对物业的移交）、审计结束付至工程结算价的90%（提交工程结算单3个月-半年内），余10%作为保修金，竣工后满2年，无任何质量问题，无息返还。5.2.3每次付款时，乙方需向甲方提供合规合法的足额发票（当地税务部门认可的工程税票，另提供60%的材料发票），否则，甲方有权拒付工程款，由此产生的后果由乙方承担。6.双方责任：6.1甲方责任：6.1.1按约定向乙方支付合同的价款。6.1.2甲方指派肖金林为现场代表，负责合同的执行，对工程的监督、检查、协调等工作，负责解决施工过程中遇到的问题，办理验收变更登记手续其它事宜。6.1.3甲方应协调建筑施工方向乙提供施工用水、电，费用由乙方自己承担。6.1.4甲方有权在施工过程中随时进行材料的抽样和检验，如发现进场材料以次充好等不合格的现象，甲方有权责令乙方调换或无条件退款，并对乙方进行相应处罚。6.1.5根据国家对景观、石驳及室外雨污水工程的强制性条件及各种施工质量验收规范及时组织内部验收。6.2乙方的责任：6.2.1乙方保证具有本合同约定工程的施工资质并向甲方提供有效的施工资质证书。6.2.2乙方必须遵守甲方的规章制度并服从甲方的指挥和管理。6.2.4竣工时向甲方提供完善和技术资料，确保一切验收合格。6.2.5乙方现场施工设备、材料运输（包括现场的垂直运输）乙方自行解决，费用自理。6.2.6确保进场材料和设备的合格，施工质量优良，按要求适时提供施工组织设计。6.2.8乙方不得对本工程进行分包或转包。6.2.9工程竣工后三日内，乙方自身建筑垃圾应按甲方要求清理到指定位置，费用已含在合同价款内。6.2.10乙方在合同订立后，合理组织和调配人力、施工机械进行施工，确保工程质量和工期。6.2.11接受甲方、监理和主体施工单位的管理，严格执行和遵守甲方及主体施工单位的现场各种管理规定。7.违约责任：7.1除不可抗力外，甲、乙双方严格遵守本合同的条款，否则违约者必须承担违约的责任。7.2乙方提供的产品和品牌、规格、型号等与本合同约定不符合的，视为乙方违约，甲方拒绝验收，乙方除应调换合格产品外，每次还应向甲方支付本合同暂定总价款的5%的违约金。7.3甲方应按本合同付款方式的规定拨付工程进度款，若因甲方未按合同规定，拨付工程款造成工程的停工，由甲方承担责任。7.4乙方违约致使合同目的不能实现的，甲方有权解除合同，乙方所有人员必须在一个工作日内撤离现场，所有损失乙方自己承担，并按合同暂定总价款的20%向甲方支付违约金。7.5乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包或分包给其他单位。如发现有转包或分包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队伍进行施工的情况，甲方有权终止施工合同，所完工程款不予结算，由此造成的一切经济损失，由乙方承担。7.6甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。乙方在隐蔽工程施工前2天应通知甲方，甲方按时参加隐蔽工程和中间工程验收。甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，工期不予顺延。7.7乙方必须确保合同中承诺的工期按时完成，若因乙方原因造成不能按期竣工的，乙方应赔偿甲方由于拖延工期所带来的损失费，损失费的计算方法为每拖延工期一天按工程造价的5%计取，逾期超过10天，甲方除有权解除合同外，有权对所完工程量按70%进行结算，有权要求乙方支付本合同总价的20%的违约金。……10.工程保修：10.1保修范围、内容：10.1.1本工程保修期间如发生质量问题，在甲方以电话或书面通知方式向乙方发出质量修理通知后24小时之内，乙方必须派人及时到达现场与甲方共同明确责任方，商议返修内容，如乙方未能按期到达现场，甲方有权动用保修金并按原设计标准自行或雇请第三方进行返修，所发生的费用由乙方负责并承担违约责任。10.1.2发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应当在2个小时内立即到达是事故现场抢修。10.1.3对于涉及安全的质量问题，应当立即向当地建筑行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，乙方实施保修。10.1.4质量保修完成后，由甲方组织验收。……10.3保修期满：按有关规定签订维修保养合同并终身跟踪保养。11、其它：11.1本合同的未提及到的，实际施工过程中必须发生的，双方另签订补充协议。11.2双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，双方协商解决不了的，应向甲方所在地人民法院提出诉讼。11.3本合同双方签字盖章之日起生效，至保修期满终止等”。

2015年10月1日，坤成公司（甲方）与***（乙方）又签订了《室外景观、雨污水管网及道路配套工程施工合同》一份，载明：“1.工程概况：1.1工程名称：大丰望园莱茵城项目部分室外雨污水管网、道路及配套工程。1.2工程地点：大丰市飞达东路南、春柳路西。1.3工程内容：施工图纸范围内的室外景观、雨污水管网、道路及配套工程。1.4主体工程已完工同时具备外围施工条件。2.工程承包范围及方式：工程承包范围为部分室外景观、雨水管网、污水管网、道路及配套工程。承包方式：双包，采用总价固定下浮率结算。3.合同工期：3.1本合同签订后5日内乙方进场施工，合同工期暂定2015.10.1-2016.8.31，最终按业主及甲方项目部要求。3.2乙方的施工进度应满足甲方工程施工总进度计划的要求；乙方应与其它施工单位在施工中密切配合，实施合理的施工，搞好工程施工的组织与协调。3.3乙方在施工中将要严格按照施工进度计划正常施工，甲方以此作为乙方施工进度考评和向乙方实施付款的依据。乙方责任不能按期竣工的，每推迟一天，乙方每天按本合同总价的5%向甲方支付违约金，直至竣工为止。违约金的支付由甲方从乙方的工程款中直接扣除。如果工程进度严重滞后，滞后的情况已影响到总进度计划的执行，甲方有权单方解除合同，所完工程量按70%计算，同时乙方还应承担给甲方造成的相关损失。4.合同价款及结算：4.1合同价款（大写）：待施工图预算出来后再定。4.2结算：4.2.1工程量：根据施工图、设计变更、现场签证按实际完成的工程量进行结算；4.2.2采用江苏省2014计价表及现行的省市计价文件、计价程序、计价方式作为计价依据；其中2014江苏省建设工程费用定额中，措施项目费取费标准表4-8中费用不予计取，安全文明施工措施费取费标准表4-9中只计取基本费，省级标化增加费不予计取。4.2.3人工工资执行苏某函价[2014]569号文，材料价格按开工当月大丰市工程造价信息价，施工期间发生政策性变化的不作调整。4.2.4室外景观工程让利幅度为工程总价的18%（工程总价中的甲供材、认质认价不作为让利基数）。4.2.5工程结算由业主委托有审计资格的审计单位审计，社会审价费按南通市建设工程社会审价收费标准计取，不管核增、减多少，发包人只承担按核减额5%以下（含）以项目造价为计费基数的费用，其余均由承包人承担。5.工程款支付方式：5.1本工程不设预付款。5.2付款节点及比例：5.2.1室外景观、雨污水管网、道路及配套施工完毕，竣工初验合格后付总价的20%；各方责任主体及主管部门竣工验收合格后付总价的30%。5.2.2竣工交户（完成对物业的移交），审计结束付至工程结算价的90%，余10%作为保修金，竣工后满2年，无任何质量问题，无息返还。5.2.3每次付款时，乙方需向甲方提供合规合法的足额发票（当地税务部门认可的工程税票，另提供60%的材料发票），否则，甲方有权拒付工程款，由此产生的后果由乙方承担。5.2.4付款方式可用以房抵款的形式支付工程款。6.双方责任：6.1甲方责任：6.1.1按约定向乙方支付合同的价款。6.1.2甲方指派肖金林为现场代表，负责合同的执行，对工程的监督、检查、协调等工作负责解决施工过程中遇到的问题，办理验收变更登记手续其它事宜。6.1.3甲方应协调建筑施工方向乙方提供施工用水、电、费用由乙方自己承担。6.1.4甲方有权在施工过程中随时进行材料的抽样和检验，如发现进场材料以次充好等不合格的现象，甲方有权责令乙方调换或无条件退款，并对乙方进行相应的处罚。6.1.5根据国家对景观、雨水、污水管网、道路及配套工程的强制性条文及各种施工质量验收规范及时组织内部验收。6.2乙方的责任：6.2.1乙方保证具有本合同约定工程的施工资质并向甲方提供有效的施工资质证书。6.2.2乙方必须遵守甲方的规章制度并服从甲方的指挥和管理。6.2.3乙方委托***为现场代表，负责施工期间的施工质量、安全文明施工和协调工作中发生的有关事宜。6.2.4竣工时向甲方提供完善技术资料，确保一切验收合格。6.2.5乙方现场施工设备、材料运输（包括现场的垂直运输）乙方自行解决，费用自理。6.2.6确保进场材料和设备的合格，施工质量优良，按要求适时提供施工组织设计。6.2.7乙方在施工过程中发生安全和人员伤亡事故，一切后果均由乙方承担全部责任。6.2.8乙方不得对本工程进行分包或转包。6.2.9工程竣工后三日内，乙方自身建筑垃圾应按甲方要求清理到指定位置，费用已含在合同价款内。6.2.10乙方在合同订立后，合理组织和调配人力、施工机械进行施工，确保工程质量和工期。6.2.11接受甲方、监理和主体施工单位的管理，严格执行和遵守甲方及主体施工单位的现场各种管理规定。7.违约责任：7.1除不可抗力外，甲、乙双方严格遵守本合同的条款，否则违约者必须承担违约的责任。7.2乙方提供的产品和品牌、规格、型号等与本合同约定不符合的，视为乙方违约，甲方拒绝验收，乙方除应调换合格产品外，每次还应向甲方支付本合同暂定总价款的5%的违约金。7.3甲方应按本合同付款方式的规定拨付工程进度款，若因甲方未按合同规定，拨付工程款造成工程的停工，由甲方承担责任。7.4乙方违约致使合同目的不能实现的，甲方有权解除合同，乙方所有人员必须在一个工作日内撤离现场，所有损失乙方自己承担，并按合同暂定总价款的20%向甲方支付违约金。7.5乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包或分包给其他单位。如发现有转包或分包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队伍进行施工的情况，甲方有权终止施工合同，所完工程量不予结算，由此造成的一切经济损失，由乙方承担。7.6甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。乙方在隐蔽工程施工前2天应通知甲方，甲方按时参加隐蔽工程和中间工程验收。甲方要求复检时，乙方应按要求办理复检。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复检不合格，其复验及返工费用由乙方承担，工期不予顺延。7.7乙方必须确保合同中承诺的工期按时完成，若因乙方原因造成不能按期竣工的，乙方应赔偿甲方由于拖延工期所带来的损失费，损失费的计算方法为每拖延工期一天按工程造价的5%计取，逾期超过10天，甲方除有权解除合同外，有权对所完工程量按70%进行结算，有权要求乙方支付本合同总价20%的违约金。……10.工程保修：10.1保修范围、内容：10.1.1本工程保修期间如发生质量问题，在甲方以电话或书面通知方式向乙方发出质量修理通知后24小时之内，乙方必须派人及时到达现场与甲方共同明确责任方，商议返修内容，如乙方未能按期到达现场，甲方有权动用保修金并按原设计标准自行或雇请第三方进行返修，所发生的费用按1.2倍由乙方负责并承担违约责任。10.1.2发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应当在2个小时内即到达事故现场抢修。10.1.3对于涉及安全的质量问题，应当立即向当地建筑行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，乙方实施保修。10.1.4质量保修完成后，由甲方组织验收。10.2保修期限：自全部施工工程竣工验收合格次日起算，保修期为2年。10.3保修期满：按有关规定签订维修保养合同并终身跟踪保养等”。

上述合同签订后，***即按约组织人员、材料、机械等进行了实际施工。坤成公司分别以现金或以房抵款的方式合计向***支付了工程款5294601.60元，分别为：2015年7月31日，抵房款179000元（20150729抵房款）；2015年9月30日，80000元（***20150902）；2015年9月30日，200000元（***20150918）；2015年10月31日，50000（20151005付）；2015年10月31日，200000（20151014付）；2015年10月31日，100000（20151030付）；2015年12月31日，652741（3#商铺101）；2015年12月31日，653129（3#商铺103）；2015年12月31日，56000（2#1004房款）；2015年12月31日，160463（9-201房款）；2015年12月31日，9000（9-201房款）；2015年12月31日，434603（9-202房款）；2015年12月31日，9000（9-202房款）；2015年12月31日，112157（9-203房款）；2015年12月31日，9000（9-203房款）；2016年1月31日，89887（20160126付）；2016年2月29日，320000（抵房款9#203）；2016年2月29日，450000（抵房款9#201）；2016年3月31日，743531（***8#1401房款）；2016年5月31日，430000（20160513海广代付）；2016年8月1日，200（周新明结票出土污染冲洗）；2016年9月30日，350000（20160906海广付）；2016年11月30日，400（肖金林结票清理垃圾）；2015年9月30日，200（陈汉芝转票路面冲洗）；2017年3月13日，5290元（扣水电费）。就抵算工程款的房屋，***分别签署了以房抵款申请、以房抵款协议，并根据***的要求由盐城海广置业有限公司分别与***或***指定的人签订了商品房买卖合同，其中：大丰望园莱茵城3#商业101室载明成交价为652741元；3#商业103室载明成交价为653129元；2号楼1004室载明成交价为575887元；9号楼201室载明成交价为610463元；9号楼202室载明成交价为434603元；9号楼203室载明成交价为432157元；8号楼1401室载明成交价为743531元。另，就9-201、9-202、9-203房屋以房抵款手续办理过程中，***又另行出具了各为9000元的领款单各一份。

一审审理中，因坤成公司未能就其与***之间已就***组织施工的案涉工程的总造价达成一致意见提供相关证据证实，其遂向一审法院申请鉴定。经一审法院委托，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司于2019年10月30日作出了工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见为：委鉴标的工程造价为人民币5101013.10元。另鉴定说明载明：1.鉴定意见中一期室外工程信息价按2015年第4期大丰建筑材料指导价执行；二期室外工程信息价按2016年第4期大丰建筑材料指导价执行，没有的材料信息价按同期的盐城市建筑材料市场指导价执行。2.鉴定意见中人工费按苏某函价（2014）569号文件执行。3.南通坤成建设工程有限公司提出化粪池两侧的污水检查井为盐城市大丰区环境卫生管理处施工，一期为8座污水检查井，二期为6座污水检查井，共14座污水检查井，合计造价为18367.65元，由法院查明事实后裁决。3.鉴定意见中的水电费未扣除。4.鉴定意见中的一期室外工程的税金按3.48%计取；二期的室外工程的税金按3.36%计取。坤成公司为此支付鉴定费80000元。

一审法院认为，坤成公司与***虽在协商一致的基础上签订了案涉工程的施工合同，但因***不具备相关工程的承包施工资质，故上述施工合同应为无效。鉴于***已实际施工完毕，并已经验收合格，故坤成公司主张按照双方签订的施工合同进行结算，一审法院依法应予支持。***施工的工程造价已经法定鉴定机构鉴定确定，其提出由其施工的部分隐蔽工程在进行工程造价鉴定过程中未计算相关工程款，存在漏算情况，但经一审法院释明后，***未能就其已实际施工相关工程提供证据证实，故一审法院对***的此项抗辩意见不予采纳。坤成公司主张***承担周新明结票出土污染冲洗费200元、肖金林结票清理垃圾费400元、陈汉芝转票路面冲费洗200元，***对此提出异议，因坤成公司未能提供证据证实其与***之间已就相关费用的承担达成一致意见，亦未就上述费用数额及应由***承担责任的合法性提供充分证据证实，故一审法院对坤成公司的该项主张依法不予支持。坤成公司主张***承担水电费5290.6元，***对此提出异议，经一审法院释明后，坤成公司未能就***实际发生的水电费数额提供充分证据证实，故一审法院对坤成公司的该项主张依法不予支持。***抗辩鉴定机构未计入其应得工程款总额中的化粪池两侧的污水检查井实际系由其施工，但经一审法院释明后，***未能提供充分证据证实，故一审法院对***的此项抗辩意见不予采纳。坤成公司主张***应承担税款177911.97元，鉴于法定鉴定机构确定的***施工的工程造价5101013.10元中包含了相关的工程税金合计168720.88元（一期82971.82元、二期85749.06元），考虑***在领取工程款过程中未开具发票的情况，故对工程造价中包含的工程税金依法应予扣除。坤成公司主张因***未按双方签订的合同约定提供60%的材料发票，应承担相应数额的费用，因坤成公司未能就其已开具相关票据，其主张的费用已实际产生提供相应证据证实，故一审法院对坤成公司的该诉请依法不予支持。坤成公司主张其通过以房抵款或现金支付的方式，合计已向***支付了工程款5288511元，***经一审法院释明后未在指定期限内对坤成公司的上述主张提出异议或提供相反的证据予以证实，故一审法院对坤成公司的上述主张依法应予支持。综上，一审法院认定***应向坤成公司返还的工程款数额为356218.78元[5288511元-（5101013.10元-168720.88元）]，故一审法院对坤成公司主张的超出部分的诉请依法不予支持。坤成公司主张***支付应返还工程款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，不违反相关法律、法规的禁止性规定，一审法院依法予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、***返还坤成公司工程款人民币356218.78元，并承付该款自2018年11月21日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。于判决生效后十日内履行完毕;二、驳回坤成公司的其他诉讼请求。案件受理费11208元，诉讼保全费4270元，鉴定费80000元，合计95478元，由坤成公司负担45910元，由***负担49568元。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。***提交了以下证据：证据一、铺装及园路实际施工照片打印件五张，该照片形成于施工过程中，证明***在施工过程中根据坤成公司的要求，采用的是石灰土，而并非鉴定报告中的素土。证据二、黄砂护管实际施工照片打印件七张，证明鉴定报告中认为无黄砂护管,护管未计取该部分价款错误。证据三、电线管道包封实际施工照片打印件四张，证明电线管道均用混凝土进行了包封，一审鉴定对包封的量计算错误。证据四、园区道路水泥路牙拆除的施工照片打印件四张，证明鉴定报告漏算原水泥路牙拆除并重新安装的费用。

坤成公司对***提交证据的质证意见为：对***提交的证据“三性”均不认可，这些材料不属于新证据。坤成公司于2018年11月向一审法院提起诉讼，鉴定机构于2019年10月即出具了司法鉴定意见，如果这些照片真的是在施工过程中形成，***一审中完全可以举证，二审中举证，并未尊重司法流程。

本院经审核认为，***提交的证据均为施工照片打印件，拍摄时间以及是否为对案涉工程的施工均无法确认，坤成公司亦对该证据不认可，故本院对***提交证据的“三性”不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，二审中，***提供了一份《关于司法鉴定未计算工程款明细说明》，对一审鉴定意见共提出十二项异议。针对***的异议，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司于2020年6月29日作出苏仁中办函[2020]013号函：一、关于“是素土还是8%石灰土”问题：设计图纸设计的是碎石垫层而不是灰土垫层，根据双方现场签字确认的取样单，无碎石垫层，也未标注使用8%灰土。二、关于“一期围墙中基础和柱的钢筋未算”问题：设计图纸中基础及柱钢筋设计配筋不明确，请双方确认钢筋设计配筋后可补充。三、关于“一期驳岸部分的压顶钢筋未算”问题：设计图纸中压顶未设计钢筋。四、关于“河道清淤、清淤土方外运均未算”问题：无河道清淤、清淤土方外运的相关资料。五、关于“混凝土砌筑石挡墙中块石含量偏少”问题：设计图纸未有混凝土和毛某的配比，鉴定意见是按市政定额子目3-286组价，该定额主材为混凝土和毛某，若***认为毛某含量偏少，则需提供实际毛某用量，可相应调整毛某定额含量，同时调低混凝土含量。若套取市政定额1-724砂浆砌筑毛某挡土墙定额，将定额中的砂浆换算成混凝土，鉴定意见需扣减18407.02元。六、关于“雨污水管道及检查井的土方”问题：按2014版江苏省计价定额工程量计算规则计算。七、关于“化粪池两侧污水井”问题：详见鉴定意见书中的鉴定情况说明第三条。八、关于“管道砂垫层”问题：设计图纸无黄砂垫层，且没有关于黄砂垫层的鉴定资料。九、关于“电缆管道混凝土包封”问题：工程量计算无误，之前发给***的计价文件中有计算式详细说明。十、关于“二期雨污水管道定额工程量和混凝土包封”问题：工程量应为98.2m，应增加金额6668.02元。设计图纸无混凝土包封，如实际包封须提供相关鉴定资料。十一、关于“二期电缆管道工程量”问题：资料已发给***。十二、关于“路牙更换”问题：无路牙更换的相关资料，我司根据现场做法进行鉴定。***收到江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司的函后书面回复本院，其表示除第二、三项外，对其余十项仍坚持异议。

还查明，一审中，一审法院将江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具的鉴定意见交由***质证时，***陈述：“对鉴定意见有异议，隐蔽工程未计算，比如河道清淤和黄砂护管。”一审法院要求***对未计工程如有相应的证据，一审庭审后三个工作日内提交，逾期视为举证不能，并询问***对鉴定意见有无其他异议。***陈述：如有其他意见，三个工作日内向法庭提交相关的异议内容及证据。在一审庭审后的三个工作日内，***并未提交相关的证据及异议。

本院认为，坤成公司将其承包的大丰望园莱茵城室外景观、雨污水管网及道路配套等一期和二期工程分包给***施工，因***不具备相应的施工资质，故坤成公司与***于2015年4月2日、2015年10月1日签订的两份工程施工合同依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中***施工的案涉工程已经竣工验收合格，坤成公司应按合同约定与***进行结算，并支付相应的工程价款。

关于***的应得工程价款。一审法院经委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行司法鉴定，确定了工程总造价为5101013.1元。针对***对鉴定意见的异议，本院认为，第一，***一审中提出鉴定机构对隐蔽工程价款未计入，对此，经鉴定机构核实，***所提出的隐蔽工程不包含在设计图纸中，而***在一、二审审理过程中并未能提交相应的证据证实其对该部分隐蔽工程进行了施工。第二，***提出的两座化粪池两侧的检查井价款未计入，双方对两个化粪池由大丰区环境卫生管理处施工并无异议，坤成公司提出污水检查井亦由大丰区环境卫生管理处施工。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。坤成公司一审中提交的化粪池施工合同中明确约定工程为化粪池，并未明确包含污水检查井。故坤成公司提供的证据尚不足以达到其证明目的，一审法院以***未能提供证据证实污水检查井实际系由其施工为由，对该部分工程价款未计入***的工程款中，系举证责任分配错误，本院二审予以纠正。第三，对于江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司二审中书面函件中载明的二期雨水管道定额工程量为98.2米，应增加金额6668.02元，二审予以认定。第四，***对鉴定意见提出的其他异议，在一审中并未提出，虽然二审中提出，但未提供充分的证据证实，本院不予采信。综上，***应向坤成公司返还的工程款数额为331183.11元[5288511元-（5101013.10元+6668.02元+18367.65元-168720.88元）]。

关于返还超付工程款的利息。坤成公司向***超付了工程款，一审法院判决***从起诉之日起承担超付款项的利息符合法律规定。***应承担从2018年11月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算的利息；从2019年8月20日起至实际返还之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初6031号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内向南通坤成建筑工程有限公司返还工程款331183.11元及利息（从2018年11月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回南通坤成建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11208元，诉讼保全费4270元，鉴定费80000元，合计95478元，由南通坤成建筑工程有限公司负担46500元，由***负担48978元。二审案件受理费11208元，由南通坤成建筑工程有限公司负担790元，由***负担10418元。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓平

审判员　　谢超亮

审判员　　曹　荣

二〇二〇年七月十日

书记员　　张　育

附录法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……