盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司与南通坤成建筑工程有限公司、盐城海广置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市大丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0982民初2455号

原告：盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司，住所地盐城市大丰区刘庄镇竹园路14号。

法定代表人：顾正存，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。

被告：南通坤成建筑工程有限公司，住所地南通市崇川区北朱家园28号佳成大厦103室。

法定代表人：刘锐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。

被告：盐城海广置业有限公司，住所地盐城市大丰区健康东路47号。

法定代表人：朱培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周兵，男，该公司副总经理。

原告盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司（以下简称刘庄公司）与被告南通坤成建筑工程有限公司（以下简称坤成公司）、盐城海广置业有限公司（以下简称海广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。庭审中，原告刘庄公司的法定代表人顾正存及其委托诉讼代理人任进勇，被告坤成公司的委托诉讼代理人陈健，被告海广公司的委托诉讼代理人周兵到庭参加了诉讼。后组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审中，原告刘庄公司的法定代表人顾正存及其委托诉讼代理人任进勇，被告海广公司的委托诉讼代理人周兵到庭参加了诉讼,被告坤成公司经本院传票传唤无正常理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告刘庄公司向本院提出诉讼请求:1、判决被告坤成公司立即给付工程款3256656.22元，并承担其中447197.75元自2018年1月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息;承担其中1404729.24元自2018年9月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；承担其中1404729.24元自2019年3月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告海广公司对前述义务承担连带责任；2、本案诉讼费用、保全费用及保全保险费由两被告承担。事实与理由：原、被告之间先前已到期的建设工程施工工程款及相应利息，已经大丰及盐城两级人民法院审结，并分别制发了（2017)苏0982民终1729号、（2018)苏09民终4251号民事判决。现剩余工程款及利息3324287.60元也已全部到期，但两被告均没有支付的意向，现特提起诉讼，请求予以受理并依法从速裁判。

被告坤成公司辩称，1、关于本案提起诉讼所依据的（2017）苏0982民初1729号案件，我公司已申请再审，故本案款项计算没有依据。我方请求中止本案审理，待再审处理结束后再继续审理；2、即使要按照该案内容进行计算，我公司认为利息没有任何依据，且质保金返还存在比例；3、保全保险费不应由我公司承担。

被告海广公司辩称，1、我公司承担连带责任没有法律依据，大丰法院及盐城中院已判决的生效法律文书上已十分清楚写明，我公司与坤成公司系两个独立的法人，从2016年底我公司的股东就变更为朱培和付江波，与朱言成没有任何关系；2、根据大丰法院判决书的第26页，工程总造价为47980409.58元，在第19页，我公司共支付款项45513980.18元，原、被告双方对上述款项无异议。判决书主文第三条判决我公司承担2809840元，我公司已履行完毕。我公司一共支付48323820.18元；3、按照建设部门的规定，质量保证金5%在两年后返还2.5%，在5年后通过物业部门公示后才可以返回剩余的2.5%，还有2.5%尚未到返还时间。判决书第31页，我公司在工程中对坤成公司的罚款和违约金，因我公司与原告没有合同关系，我公司与坤成公司结算另行处理。我公司已经履行了生效判决书确定的各项义务，不应当再承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：

坤成公司于2013年9月16日设立，时任法定代表人为朱言成，股东为朱言成、刘燕娟、刘锐、俞滢滢（刘燕娟、刘锐、俞滢滢分别为朱言成的妻子、儿子、儿媳）。2014年2月26日，原法定代表人朱言成变更为现法定代表人刘锐，股东依旧为朱言成、刘燕娟、刘锐、俞滢滢，朱言成的出资比为10%，刘燕娟出资比为51%，刘锐的出资比为29%，俞滢滢的出资比为10%。在（2017）苏0982民初1729号的审理中，坤成公司自认其实际控制人是朱言成。海广公司设立时法定代表人为朱言成，股东为朱言成、付江波，朱言成的出资比为50%，付江波的出资比为50%。2016年10月31日，海广公司原法定代表人朱言成变更为丁颖红，股东变更为丁颖红、付江波，2016年12月10日，海广公司原法定代表人丁颖红变更为现法定代表人朱培，股东变更为朱培、付江波。

2014年8月30日，坤成公司中标海广公司招标的大丰望园·莱茵城商业一区、商业二区、6号楼南侧商业、别墅11-14号楼及部分地下室（含人防一）工程。

2014年9月15日，海广公司(发包人，甲方)与坤成公司(承包人，乙方)签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：一、工程名称：大丰望城·莱茵城商业一区、商业二区、6#楼南侧商业、别墅11—14#楼及部分地下室工程（含人防一），工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧，工程内容：详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包项目除外），二、工程承包范围：总建筑面积约25017.24㎡，详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包除外）。

2014年9月23日，海广公司（发包人，甲方）与坤成公司（承包人，乙方）全称签订大丰望园·莱茵城地下室工程《施工总承包合同》一份，合同约定：一、工程概况1.1工程名称：大丰望园·莱茵城地下车库、商业二工程。1.2工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧。1.3工程内容：1.3.1地下车库、商业二工程施工图所示的土建、安装工程，另有约定的除外。本标段建筑面积约16403.69平方米。1.3.2上述工程由于设计变更引起的增减工程；1.3.3发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。

2014年9月30日，海广公司（发包人，甲方）与坤成公司（承包人，乙方）签订大丰望园·莱茵城11#-14#楼工程《施工总承包合同》一份，合同约定：一、工程概况1.1工程名称：大丰望园·莱茵城11#-14#楼、6#南商业、商业一、门卫室及样板房工程。1.2工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧。1.3工程内容：1.3.111#-14#楼、6#南商业、商业一、门卫室及样板房工程施工图所示的土建、安装工程，另有约定的除外。本标段建筑面积约6529.5平方米。1.3.2上述工程由于设计变更引起的增减工程；1.3.3发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。

2014年11月3日，坤成公司（甲方，发包人）与刘庄公司（乙方，承包人）签订《项目合作协议书》一份，载明：“一、承包工程概况工程名称：大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅，工程地址：大丰市城东新区飞达路南侧，春柳路西侧，建筑面积：约16925平方米，结构层次：地下车库地下一层，11～14#别墅地下一层，地上三层。二、项目管理目标工期：分段施工，具体分段及各施工段工期由甲方项目部提供，总体竣工为2015年12月31（日）前，质量等级：一次性验收合格，标化管理：按地方文明工地标准管理，安全生产：安全文明施工无事故。三、承包范围：乙方承包范围为大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅土建及水电安装，以业主提供的设计图纸、技术变更资料为依据，以业主招标文件、甲方投标文件、甲方与业主签订的施工合同及其补充协议所约定的全部内容为承包责任范围。四、承包方式1、甲方与业主签订的施工合同内容有（由）甲乙双方合作实施，乙方对该项目承包实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险。2、为了确保该工程顺利的竣工，乙方应无条件响应业主和甲方的管理的合理要求。甲方在支付第一次工程款时，提留乙方伍万元作为甲方落实各项管理的保证。待工程竣工验收合格且竣工备案资料合乎要求后，扣除乙方违规的处罚费用，余额无息一次性返还给乙方。五、工程结算及相关费用的计算1、工程按实结算，地下室下浮18.5%，别墅不下浮，乙方上缴甲方的利润，收取标准：地下室以工程结算下浮前总价为基数，收取1.5%；别墅以结算价为基数，收取1.5%施工期间甲方暂按业主支付的工程进度款分批、分次收取乙方利润，工程交付结算及审计工作由乙方负责。工程结算材料价格的取定：除钢筋、商品砼按主体施工期大丰信息指导价的加权平均价外，其余材料（业主认质认价除外）按施工期大丰信息指导价的算术平均价。2、乙方应按有关规定缴纳税金、各种规费和基准费用（包括甲方开外经证缴企业所得税等），由甲方统一开具工程发票给业主并收取工程款，甲方按业主支付的工程进度款（分批）扣除。3、甲方在开工前所办理施工手续（包括报监、保险、农民工保障险、招标服务费等）的费用在业主第一批工程款中扣除，该笔费用根据中标造价分摊。六、项目工程款管理1、暂定合同价款：54348311元，乙方在签订合同后60日，报详细的预算交甲方审核，调整合同价款，作为工程进度款付款依据。2、工程进度款收取：业主工程款支付：地下室：封顶并覆土完成，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，审计完成二年后付到审计价95%，余5%待保修期满后，一次性无息支付；别墅：主体验收，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，审计完成二年后付到审计价95%，余5%待保修期满后，一次性无息支付。跨年度工程，春节前付到已完工程量结算额的40%，如2015年年底前乙方完全达到竣工验收条件，因开发商原因导致工程不能竣工验收的春节前付到已完工程量结算额的60%。业主每次支付的工程款必须全额汇入到甲方指定账户后。节点工程款及结算工程款的支付，均应在业主将应付工程款汇入到甲方指定账户后，由甲方向乙方支付。业主未支付相关款项前，甲方无须向乙方支付工程款，且无需承担逾期付款的违约责任，乙方对此无异议。3、节点进度款支付：甲方按上述业主工程节点进度款，在工程款到位后，扣除乙方向甲方上缴的利润（分批扣除）及甲方为乙方代缴的费用等相关费用，报甲方经理审核批准后，方可使用。如乙方在施工过程中的垫资，由乙方自筹资金完成合同所要求的工作内容，甲方不予垫付资金。乙方付款前乙方必须提供相应数额合法有效的工程发票和墙改基金办要求必须提供的材料发票给甲方，否则甲方有权不予支付且无需承担逾期付款的违约责任，乙方对此无异议。乙方必须保证及时支付民工工资与材料供应商的材料款，做到专款专用。每次付款由乙方填写付款申请单，报资金用途计划，如中途改变资金用途引起经济纠纷，乙方又不予以及时处理的，甲方除有权要求乙方赔偿甲方相当于中标总价的5%/每次的损失外，还有权安排工程款专项处理。4、结算款支付：工程竣工验收合格后，乙方根据施工图纸、设计变更、签证等资料编制结算书，配合甲方及时与业主办理结算手续，根据业主的审价报告、已付进度款和节点付款时已开具的发票金额等开出结算发票。业主支付给甲方结算款后，扣除乙方所有应扣费用、分摊的费用等（包括上缴甲方利润、甲方代为支付的税金、规费、乙方的保修金、违约金、罚款费用等），余额全部付给乙方。付款前乙方应提交付款申请书并提供等额的合法有效的发票和墙改基金办要求必须提供的材料发票给甲方，否则甲方有权不予支付且无需承担逾期付款的违约责任。如因乙方因素不能按期收取业主方的工程款，导致甲方和其他施工方损失由乙方承担……十三、本协议双方签字盖章后生效，工程竣工交付、与业主结清所有账款、工程保修期满时终止。十四、特别约定：不论本协议是否被有权机构认定为无效合同，双方也应仍按照本合同约定承担相关经济责任和义务”。

刘庄公司与坤成公司签订上述《项目合作协议书》后，组织人员进行了施工，经双方当事人确认，11-14#别墅开工时间为2014年11月7日，主体验收时间为2015年8月5日，单位工程竣工验收时间为2015年12月25日；一期地下室开工时间为2014年11月7日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；二期地下室开工时间为2015年3月6日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日。

刘庄公司在施工过程中，原告刘庄公司与被告坤成公司口头协商，被告坤成公司将6#南侧商业、商业二区（10#左侧商业、10#附属商业、10#右侧商业、物业用房、水泵房、门卫）发包给原告刘庄公司进行施工。

后因坤成公司未能与刘庄公司结算工程款，2017年3月22日，刘庄公司诉至本院要求坤成公司给付工程款，本院于2018年6月16日作出（2017）苏0982民初1729号民事判决书，判决书认为案涉工程的总造价为47980409.58元，经核算，别墅的工程造价为8943954.94元，地下室的工程造价为28094584.71元。并认定截止2018年6月25日，坤成公司应支付别墅的95%的工程款8496757.19元（8943954.94元×95%）、地下室的90%的工程款25285126.24元（28094584.71元×90%）、其他案涉工程的全部工程款10941869.93元。扣除坤成公司已支付刘庄公司工程款31674307元，刘庄公司应支付到期工程价款13049446.36元及利息。判决确定由被告坤成公司于本判决生效后10日内向原告盐城市刘庄公司支付到期工程价款13049446.36元及利息557934.38元，并承担13049446.36元自2018年6月26日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；被告海广公司在欠付工程价款范围内对被告坤成公司的上述义务承担连带责任等内容。刘庄公司、坤成公司、海广公司均不服一审判决，提起上诉。2019年1月10日，盐城市中级人民法院作出(2018）苏09民终4251号民事判决书，维持原判。现刘庄公司诉讼要求坤成公司给付剩余工程款3256656.22元及相应利息。

审理中，刘庄公司主张在案涉工程施工过程中，朱言成既是海广公司的法定代表人，也是海广公司作为发包方在案涉工程中的实际控制人，同时又是坤成公司的实际控制人，二被告存在利害关系，坤成公司没有独立的财务，海广公司应当对坤成公司的债务承担连带责任。

本院认为，一、关于刘庄公司主张的工程款。刘庄公司与坤成公司签订合同后，组织人员进行施工，别墅的工程造价为8943954.94元，地下室的工程造价为28094584.71元，别墅单位工程竣工验收时间为2015年12月25日，地下室单位工程竣工验收时间为2016年9月26日，该事实已经由生效的本院（2017）苏0982民初1729号及盐城中院（2018）苏09民终4251号民事判决书所确认。涉案工程别墅的95%、地下室的90%的工程款，判决己经生效。依据生效判决书确定的事实，坤成公司尚欠刘庄公司别墅的工程款数额为447197.75元（8943954.94元×5%），尚欠刘庄公司地下室的工程款数额为2809458.47元（28094584.71元×10%），本院予以确认。关于上述款项的给付期限，双方在《项目合作协议书》中约定：“地下室，封顶并覆土完成，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，审计完成二年后付到审计价95%，余5%待保修期满后，一次性无息支付；别墅，主体验收，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，因坤成公司与刘庄公司未在合作协议中明确约定质保金返还的期限，根据相关规定,工程竣工验收两年内必须返还工程质保金，结合生效民事判决书认定的地下室单位工程竣工验收合格时间为2016年9月26日、别墅单位工程竣工验收合格时间为2015年12月25日，因此，地下室5%的质保金1404729.24元应支付的时间为2018年9月27日，剩余工程进度款1404729.23元应支付的时间为2019年3月26日，对刘庄公司主张的别墅质保金447197.75元支付的日期为2018年1月1日，本院予以支持。期满后，坤成公司应从逾期之日起支付利息。坤成公司与刘庄公司并无约定逾期支付工程款的利息，故本院对刘庄公司主张的按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的标准予以支持。据此，坤成公司承担其中1404729.24元自2018年9月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；承担其中1404729.23元自2019年3月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;承担其中447197.75元自2018年1月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

关于刘庄公司主张的第三方为保全提供担保而产生的保全保险费用应由被告承担，因双方之间并无合同约定，既不属于当事人违约行为产生的必然损失，也不属于民事诉讼产生的必要费用，本院对刘庄公司的该项诉讼请求不予支持。

二、关于刘庄公司要求海广公司承担连带责任的诉讼请求。坤成公司应当支付刘庄公司拖欠的工程款，海广公司在欠付工程价款范围内对刘庄公司承担连带责任，该事实已经生效的（2017)苏0982民终1729号、（2018)苏09民终4251号民事判决书所确认，法院对海广公司在欠付工程款范围内承担连带责任已作出处理。现刘庄公司再次诉讼要求海广公司对剩余工程款承担连带责任，认为在案涉工程施工过程中，朱言成既是海广公司的法定代表人，也是海广公司作为发包方在案涉工程中的实际控制人，同时又是坤成公司的实际控制人，二被告存在利害关系，坤成公司没有独立的财务，海广公司应当对坤成公司的债务承担连带责任。对此本院认为，虽然在案涉工程施工过程中公司管理人员存在交叉任职的情形，但仅构成人员混同，认定海广公司与坤成公司之间是否存在人格混同，要从人员混同、业务混同、财务混同三个方面来考量，而其中财务混同是认定双方是否存在人格混同的实质因素。坤成公司与海广公司为相互独立的企业法人，刘庄公司提供的证据尚不足以证明二被告之间在人格上高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，故本院对刘庄公司再次诉讼要求海广公司承担连带责任的请求不予支持。

综上，坤成公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃对原告主张事实和证据进行辩驳的权利，由此所产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告南通坤成建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向原告盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司支付工程价款3256656.22元，并承担其中447197.75元自2018年1月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;承担其中1404729.24元自2018年9月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；承担其中1404729.23元自2019年3月27日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

二、驳回原告盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33394元，财产保全费5000元，合计38394元，由被告南通坤成建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　张　倩

人民陪审员　　曹东风

人民陪审员　　葛　新

二〇一九年十月二十八日

法官　助理　　戴青华

书　记　员　　刘宣岑

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。