***与北京东方园林环境股份有限公司、浙江永明市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市滨江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0108民初589号

原告：***，男，1966年10月7日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

委托诉讼代理人：程稳元,江西赣鄱律师事务所律师。

被告：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼**，统一社会信用代码91110000102116928R。

法定代表人：刘伟杰，总裁。

委托诉讼代理人：辛春紫，公司员工。

被告：浙江永明市政园林工程有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道长江路**长河商厦****会信用代码91330108676789056D。

破产管理人：浙江凯麦律师事务所。

委托诉讼代理人：王语秋、李雨航，浙江凯麦律师事务所律师。

原告***与被告北京东方园林环境股份有限公司、被告浙江永明市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月8日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人程稳元、被告浙江永明市政园林工程有限公司（以下简称永明市政公司）的委托诉讼代理人王语秋、李雨航到庭参加诉讼。被告北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案经缺席审理，现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠工程款1089985元，并支付延期付款的利息（算至实际付款之日止）；2.被告支付2016年4月10日—4月22日13天的误工费67600元；3.被告补偿2017年1月19日起吊机械设备费用1500元；4.被告支付2017年11月28日补偿款3000元；5.被告支付2016年3月15日确定的补偿款203600元；6.被告支付2016年3月15日确定的排除妨碍补偿款78200元；7.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：被告东方园林公司系武汉市江夏区清水入江一期工程的总承建商，该公司将其中的转输二、四标段转包给被告永明市政公司承建，永明市政公司将其中的部分顶管工程转包给原告承建。2016年3月18日，原告与永明市政公司签订江夏区清水入江一期工程—纸坊泵站至江夏污水处理厂污水转输工程（二、四标段顶管工程）合同；2017年4月26日，双方签订江夏污水处理厂尾水排江工程（D标顶管工程）；两份合同对工程的名称、工程量、价格、工期、工程款结算要求等进行了约定。合同签订后，原告积极调动（运）机械设备、组织带领30多名民工日夜施工，在约定的期限内按质完成了所有工程，该工程早已经通过验收并进行运营。可是由于永明市政公司在2017年开始因公司经营不善进入破产清算程序，应当由永明市政公司支付的工程款该公司一直未能支付，现该公司已被法院宣告破产，已经无法支付该工程款。

2017年11月28日，经与永明市政公司结算，原告在该工程中完成3479785元的工程量，两被告共支付给原告2389800元工程款，尚欠1089985元。原告在施工过程中，2016年3月7日前，原告在KB1+135—KA1+445kBl顶进至36米处遇Ф800的孤石，导致在施工过程中部分顶管机头损坏，造成原告机械设备损失9000元，该部分意外事件不在原告施工范围内，永明市政公司决定分别给予补偿款203600元以及排除妨碍补偿款78200元。由于永明市政公司的原因，导致原告带领的26名员工自2016年4月10日至4月22日共计13天误工，永明市政公司应当给予原告67600元的误工补偿。2017年1月19日，原告支付起吊机械设备费用1500元；2017年11月28日，原告为永明市政公司施工了不属于合同范围内的部分工程，双方认可由永明市政公司补偿3000元的材料费。为维护自己的合法权益，原告特诉至法院，要求判如所请。

永明市政公司辩称：第一，永明市政公司已进入破产清算程序，故本案是确认之诉而非给付之诉。此外，原告并未向管理人申报过债权。第二，关于合同签订情况。管理人并未接管到原告在诉状中提到的两份合同，且原告提供的2016年3月18日签订的合同上加盖的永明市政公司公章与管理人所接管的公章不一致；2017年4月26日签订的合同只加盖了永明市政公司的技术资料专用章，管理人也并未接管到该专用章，因此无法确认案涉工程是否由原告提供劳务进行施工。第三，关于案涉工程情况。因管理人未接管到合同，故无法确认合同单价、工程量及应付工程款总额。经核查永明市政公司的财务账簿，并没有与原告的财务往来。原告诉称永明市政公司派出的现场负责人分别是蒋麒与方某，方某是永明市政公司的职工，但蒋麒不是。且管理人无法核实工程结算单上签字所显示的方某、娄文良，是否为上述人员本人所签。第四，关于原告主张的误工费、起吊机械设备费用、补偿款、排除妨碍补偿款等。原告提交的证据存在签字确认的人员身份不明、部分签名人员非永明市政公司员工、未加盖永明市政公司的公章、费用明细系原告自行测算等诸多情形，故管理人对此情况均无法确认。

东方园林公司书面答辩称，答辩人与原告不存在分包合同关系，原告起诉被告支付工程款等款项没有事实依据和法律依据，请求人民法院判令答辩人不承担给付责任。具体理由如下：1.答辩人将江夏区清水入江一期工程—纸坊泵站至江夏污水处理厂污水转输工程分包给被告永明市政公司，答辩人与原告不存在施工合同关系。2.答辩人为项目的施工总承包人，并不是项目的发包人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而最高人民法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。会议纪对发包人采取限缩性的理解，不作扩大解释至多次分包法律关系中的主体里面。答辩人只是该项目的总承包人并不是发包人，答辩人不属于“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情况。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

（一）原告证据

原告***提交：1.《顶管工程施工合同》两份；2.娄文良证明一份；3.方某签名的补差结算单一份；4.补救方案与在定价格材料一组；5.窝工明细一组；6.工程结算单一份。

被告永明市政公司对证据的三性均持异议，表示无法确认签名及公章的真假以及内容的真实性等。

（二）被告证据

被告永明市政公司提交：（2018）浙0108破申3号以及（2018）浙0108破8号民事裁定书、管理人交接清单（印章）、建设工程施工合同。原告***对证据的真实性均无异议，但认为不能达到被告的证明目的。

（三）本院对证人方某制作的证人笔录

原告对证人证言不持异议。被告永明市政公司对证人关于窝工部分的证言真实性存在异议，认为窝工明细上的签名非永明市政公司人员，且永明市政公司未对窝工事实和损失金额进行过确认；对于证人陈述的其他内容，管理人对真实性无法确认，请法院依法查明。

被告东方园林公司无证据提交，在其就案件补充提交的书面情况说明中表示认可王旭东为其案涉江夏项目的员工，职务为项目生产经理，但对原告的窝工情况表示项目人员均不知情，对上述其他证据未发表质证意见。

本院对上述证据认证如下：1.原告证据1、3、6与证人方某的证言相互印证，对其真实性本院予以确认；原告证据2虽然方某表示不清楚，但结合证据6中娄文良的签名，本院对该证据的真实性予以确认；原告证据5有被告东方园林公司案涉项目的生产经理王旭东签名，证人方某也认可存在该段时间的窝工，两被告虽然对此证据及窝工事实等予以否认，然无任何反驳证据提交，故本院对该组证据形式上的真实性予以确认。对被告永明市政公司证据的真实性本院也予以确认。上述证据的证明力，本院将结合其关联性等，综合判断其证明力。另，原告证据4中蒋麒签名的真实性本院无法认定，且即使签名为真，所涉工程量均为原告自行手书，不符合证据的形式要件，故本院对该组证据的证明力不予确定。

依据上述有效证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：

被告永明市政公司（承包人）与被告东方园林公司（发包人）及东方园林公司全资子公司中邦建设工程有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告永明市政公司承包“武汉市江夏区清水入江一期工程—纸坊泵站至江夏污水处理厂污水传输工程二、四标段”工程的施工建设。永明市政公司将其中的部分顶管工程等转包给原告***承建。2016年3月18日，原告与永明市政公司签订《顶管工程施工合同》一份，约定由***班组承包施工“江夏区清水入江一期工程—纸坊泵站至江夏污水处理厂污水转输工程（二、四标段顶管工程）”。合同约定工程数量约3000米，实际顶管长度以双方核定数量为准；施工工期从2015年12月11日始，竣工时间为2016年5月20日；甲方即永明市政公司委派蒋麒为现场负责人；合同价款暂定为2550000元，最终的工程价款按甲乙双方审定的工程量进行结算等。2017年4月26日，永明市政公司（甲方）与***（乙方）又签订“江夏区清水入江一期工程—江夏污水处理厂尾水排江工程（Ｄ标顶管工程）”的施工合同一份。合同约定工程数量约500米；施工工期从2016年12月1日始，竣工时间为2017年5月20日；甲方委派方某为现场负责人；合同价款暂定为700000元，最终的工程价款按甲乙双方审定的工程量进行结算等等。方某在该合同甲方代表处签名，并加盖永明市政公司技术资料专用章。

合同签订后，原告组织人员进行了施工。2016年4月10日至22日，因被告永明市政公司的原因，原告带领的民工存在停工，产生窝工损失。原告按日制作了窝工明细，记载每天窝工共26人，按每人每工200元／天计，每天的窝工损失为5200元。被告东方园林公司的项目生产经理王旭东在该13份窝工明细上签署意见：“人工单价不详，工日情况属实”。2017年1月19日，被告永明市政员工娄文良给原告出具证明一份，确认原告在二、四标井内安装中产生起吊费用1500元。2017年11月28日，方某给原告出具证明一份，确认经协商后项目部应支付原告混凝土补偿费用3000元；当日，方某、娄文良还在***的转输与尾水结算总清单上签名，并加盖永明市政公司技术资料专用章确认工程款共计3479785元，已付款2389800元，还应付款1089985元。

另查明：方某、娄文良系被告永明市政公司的员工，被派驻具体负责永明市政公司承接的江夏区清水入江一期工程项目。其中方某具体负责项目施工，娄文良负责材料及工人工资发放等财务事项。方某在本案中陈述蒋麒曾是其与娄文良的上级，是案涉项目的负责人邱正庚叫来的现场负责人，但蒋麒在2016年下半年就离开该项目，只留下方某与娄文良在武汉工地；大概在2017年年底永明市政公司的员工都离开了武汉工地，所以方某与娄文良一起对***的工程量进行了确认；方某与***签订合同是因为蒋麒离开工地后，因为工程量不大，邱正庚授意其去经手签订合同，尾水工程确由***施工等。

再查明：2018年4月11日，因永明市政公司不能清偿到期债务，杭州市滨江区人民法院作出（2018）浙0108破申3号民事裁定书，裁定受理永明市政公司破产清算一案；同年5月22号，法院作出（2018）浙0108破8号民事裁定书，指定浙江凯麦律师事务所担任管理人。

本院认为，案涉两份《顶管工程施工合同》，第一份加盖有被告永明市政公司的公章，另一份合同虽系方某经手签订，仅加盖永明市政公司技术资料专用章，但依查明的事实，本院认为方某的行为系代表被告永明市政公司的职务行为，故两份合同的相对方均应为被告永明市政公司。原告***已履行完毕两份《顶管工程施工合同》约定的施工内容，被告永明市政公司作为合同相对方应履行给付工程款的义务。对于款项的金额，本院认为，方某、娄文良均系被告永明市政公司派驻案涉工地的项目管理人员，本案中永明市政公司未提交任何证明其已与原告进行结算等事项的证据，故本院对方某、娄文良经手确认的未付工程结算款、额外的吊车费及混凝土补偿费用予以确认。对于原告主张的窝工损失，本院认为原告虽然存在着窝工事实，但被告对人工单价及总的损失金额并未确定，即原告主张67600元损失的依据不足；其次，原告作为承包人也有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大；再次，原告系无资质的个人，其与被告永明市政公司的合同当属无效，双方对无效合同的产生均有过错。综合上述因素，本院酌情确认原告的窝工损失为40000元。对于原告主张的“给付2016年3月15日确定的补偿款203600元及排除妨碍补偿款78200元”之请求，证据不足，本院难以认定。综上，被告永明市政公司尚欠原告工程款、相应费用，以及应赔偿窝工损失的事实清楚，本院予以认定。因被告永明市政公司已进入破产程序，故本院多次向原告释明其在本案中只能主张确认破产债权而非给付，然而原告坚持不变更其诉请。据此，对原告要求被告永明市政公司支付上述款项的诉讼请求本院不予支持。另，基于合同的相对性，被告东方园林公司并非原告案涉施工合同的当事人，原告主张东方园林公司直接付款，于法无据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费17794元，减半收取计8897元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　季隽虹

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　高　冰