中冶天工集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁11民终1960号

上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号，统一社会信用代码91120118789363043U。

法定代表人：周青，董事长。

委托诉讼代理人：张瑞，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：白撰宇，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月8日出生，汉族，居民，住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年5月11日出生，汉族，居民，住山东省桓台县。

被上诉人（原审被告）：淄博桓台荆家建工有限公司，住所地山东省桓台县荆家镇四村，统一社会信用代码91370321164406007D。

法定代表人：李峰山，董事长。

委托诉讼代理人：王庆余，男，该公司员工。

上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工集团）因与被上诉人***、***、淄博桓台荆家建工有限公司（以下简称桓台荆家建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中冶天工集团上诉请求：一、撤销原判，改判其不承担工程款283717.10元的连带清偿责任，或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、***并非涉案工程的“实际施工人”。法律意义上的实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进行施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。***未提供任何（如工程承包协议、施工记录、工程登记单、领料单、工程验收单等）证明案涉工程由其实际施工，一审认定***系实际施工人严重背离客观事实。二、中冶天工集团不存在违法分包及转包，不应适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。中冶天工集团作为案涉工程的总承包人，将工程合法分包给了具有施工资质的桓台荆家建工，至于***所使用的“淄博桓台荆家建工有限公司合同专用章”和“淄博桓台荆家建工有限公司”公章是否属于伪造，中冶天工集团并不知情，也无法审查该印章的真实性，一审仅以***使用了伪造的印章为由认定中冶天工集团将工程转包给***与事实不符，中冶天工集团与桓台荆家建工签订合同并无过错，亦不构成违法分包，***使用伪造印章违法行为的后果不应由无过错的中冶天工集团承担，一审认定于法无据，显失公平。因此，在未出现违法分包和转包的情形下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定错误。三、中冶天工集团只是涉案工程的总承包人，并非法律意义上的发包人，各方当事人在庭审过程中对此事实均无异议，一审判决中冶天工集团承担连带清偿责任无法律依据，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。另，即便按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，中冶天工集团也只在欠付工程款范围内承担责任，截止2022年2月10日，中冶天工集团与桓台荆家建工累计结算金额5376699.34元，工程款已全部支付完毕，一审判决中冶天工集团就全部款项承担连带责任无事实和法律依据。四、退一步讲，即便中冶天工集团将涉案工程违法分包给桓台荆家建工，则本案形成了多层转包或违法分包情形，中冶天工集团亦不应承担责任。根据一审法院认定的事实，发包人中冶京诚将涉案工程发包给中冶天工集团，中冶天工集团违法分包给桓台荆家建工或***，***又转包给***，以上便形成了工程多次转包或违法分包的情形。而根据《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条之解答，在多层转包或者违法分包情形下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。因此，即便认定***是实际施工人，中冶天工集团是违法分包人，***也只能要求与其有直接合同关系的转包人***对工程欠款承担付款责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求维持一审判决。

***未答辩。

桓台荆家建工辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确得当，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令***、中冶天工集团、桓台荆家建工给付工程款283717.10元及逾期付款利息（庭审中，其明确利息自2015年9月17日施工完毕之日至实际付款日，以283717.1元为基数，按同期银行贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2012年，***私自刻制“淄博桓台荆家建工有限公司”公章和“淄博桓台荆家建工有限公司合同专用章”。2014年2月25日，***以桓台荆家建工（分包方）名义与中冶天工中原分公司日钢项目经理部（总包方）签订《专业工程分包协议书》，约定为保证总包方与中冶赛迪所签订的施工总承包合同的正常履行，总包方委托分包方承担日钢80吨转炉炼钢连铸的钢结构及土建工程的施工，合同价款暂定200万元，合同落款“总包方”处加盖“中冶天工集团有限公司中原分公司工程项目监管部”印章，***在“分包方”“负责人”处签字并加盖其私刻的“淄博桓台荆家建工有限公司合同专用章”，合同附件“工程合同履约承诺书”的“承诺人”处由***签字并加盖了其私刻的“淄博桓台荆家建工有限公司”公章。2014年4月20日，***向中冶天工集团交纳履约保证金100000元。2014年4月27日，***以桓台荆家建工（分包方）名义与中冶天工中原分公司日钢项目经理部（总包方）签订《专业工程分包协议书》，约定为保证总包方与中冶京诚所签订的施工总承包合同的正常履行，总包方委托分包方承担日钢600m2烧结机配套料场的土建、钢结构、管道安装工程的施工，合同价款暂定600万元（以实际结算为准），合同落款“总包方”处加盖“中冶天工集团有限公司中原分公司工程项目监管部”印章，***在“分包方”“负责人”处签字并加盖其私刻的“淄博桓台荆家建工有限公司合同专用章”，合同附件“工程合同履约承诺书”的“承诺人”处由***签字并加盖了其私刻的“淄博桓台荆家建工有限公司合同专用中”。上述合同签订后，***将其中的部分工程又转包给***施工。***施工完毕后，***的施工员石庆东与中冶天工集团的现场人员对工程量进行了结算，但工程款尚未支付完毕。

2020年1月15日，***与***达成如下协议：“***在日照600m2烧结工程经双方协商工程款共计壹佰壹拾捌万元正（￥1180000元）（其中包括转提炉五万元正），工程款在2020年底结清。”2020年1月16日，***的财务人员李芳向***出具“***日照600m2烧结工程付款明细”一份，详细列明了已付款项，明细末尾载明“工程总价1180000-已付款

856282.9＝余323717.1大写：叁拾贰万叁仟柒佰壹拾柒元壹角。”2020年9月，经由***认可，中冶天工集团支付给***40000元，现尚欠***283717.10元未付。

庭审中，中冶天工集团辩称，其已不欠付与“淄博桓台荆家建工有限公司”签订的案涉两份分包协议书项下的工程款项，但未提供证据。

***为索要案涉工程欠款，多次到有关部门上访。2020年12月1日，日照市岚山区信访工作领导小组办公室向日照市信访工作领导小组办公室报送《关于***信访事项办理情况的审核报告》，报告中载明“三、处理意见……中冶天工同意将尚未支付给***的30余万元工程尾款冻结，带争议解决后，再行支付。四、办结情况经日钢与中冶天工多次协调会谈，***与***已于2020年1月15日达成共识，……双方正按照约定履行，该信访事项已经办结。”

一审法院认为，***尚欠***工程款项283717.10元未付，有***和***的陈述及签订的协议和付款明细证实，双方约定于2020年底结清，***未按双方约定付清工程欠款，给***造成了相应利息损失，***请求***支付剩余欠款及利息事实清楚，证据充分，予以支持，利息自双方约定结清款项的次日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算为宜。桓台荆家建工与本案其他当事人均不存在权利义务关系，在本案中不应承担民事责任。

《建设工程质量管理条例》（2000年1月10日通过）第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据双方陈述的事实和在案证据，中冶天工集团与“中冶赛迪”“中冶京诚”签订施工总承包合同后，将案涉工程转包给没有施工资质的***（以淄博桓台建工名义），中冶天工集团没有提供证据证明在其与“中冶赛迪”“中冶京诚”签订施工总承包合同中有约定，或者经过建设单位认可，根据上述行政法规的规定，可以认定中冶天工集团与***（以淄博桓台建工名义）之间的分包行为属于违法分包。审理中，***称其是借用桓台荆家建工的资质与中冶天工集团签订案涉分包协议书，但***与中冶天工集团均未提供证据证实，相应辩解意见，不予采纳。***承包案涉工程后又将其中的部分工程转包给同样没有施工资质的***施工，由***施工完毕，能够认定中冶天工集团是案涉工程的转包人、***是违法分包人、***是实际施工人，上述三者之间的转包合同关系依法应认定无效。***、中冶天工集团对其二者的合同无效具有共同过错，故中冶天工集团与***应当对未付工程价款承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内给付***工程欠款283717.10元；二、***于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***利息损失（以283717.10元为基数，自2021年1月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、中冶天工集团对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回***对桓台荆家建工的诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5556元，由***、中冶天工集团负担。赔偿义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***一审提交的工程竣工结算书、工程进度结算书、***与***签订的协议书等证据能够证明其实际施工人身份。中冶天工集团总承包涉案工程后，将工程分包给没有施工资质的***（以淄博桓台建工名义），***又将相关工程转包给同样没有施工资质的***，一审认定中冶天工集团系转包人、***系违法分包人并无不当。

关于中冶天工集团是否应对涉案工程款及利息承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规，连带责任由法律规定或者当事人约定，即连带责任的承担须有法律规定或者当事人之间的明确约定。根据合同相对性原则，发包人和承包人之间的合同关系、承包人与实际施工人之间的合同关系各自独立。实际施工人、承包人以及发包人都依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。实际施工人突破合同相对性而向发包人主张工程款是法律在特殊情况下赋予的权利，该权利的行使应仅限于实际施工人向发包人请求支付欠付工程款的范围。涉案工程存在中冶天工集团与***（以淄博桓台建工名义）、***与***之间的多层转包和违法分包关系，中冶天工集团未就涉案工程与***签订任何合同，其亦非涉案工程发包人，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定的应对实际施工人承担连带责任的主体。一审判令中冶天工集团对***欠付***的工程款及利息承担连带责任不当，应予纠正。

综上所述，中冶天工集团的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3328号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第五项；

二、撤销日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3328号民事判决主文第三项；

三、驳回***对中冶天工集团有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5556元，由***负担。二审案件受理费5556元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗自富

审判员　　宋海红

审判员　　刘　芳

二〇二二年八月一日

书记员　　付志娟