某某与临海市古城街道办事处水云塘村村民委员会、临海市环球建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙台民终字第703号

上诉人（原审被告）：临海市古城街道办事处水云塘村村民委员会（以下简称水云塘村委会），住所地：临海市古城街道水云塘村。

法定代表人：徐招育，职务：主任。

委托代理人：郑志慧，浙江郑和陈律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：屈统全。

委托代理人：张玉海，浙江回浦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临海市环球建筑工程有限公司（以下简称环球公司），住所地：临海市括苍镇长安路54号。

法定代表人：汪庆恩，职务：执行董事。

委托代理人：汪维正，系该公司职工。

上诉人临海市古城街道办事处水云塘村村民委员会因建设工程合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2015）台临民初字第1372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2012年11月22日，被告环球公司与被告水云塘村委会签订《台州市建设工程施工合同》一份，约定：由被告环球公司承建被告水云塘村委会的村民住宅楼工程，工程工期为300天；合同价为15228000元；发包方向承包人支付的所有工程款均须汇入协议书指定的承包人银行账户；工程款余额5%为质量保修金；发包人逾期支付进度款时，从约定支付之日起每延误一天向承包人支付应付款0.02%的违约金等内容；附件3工程质量保修书第五条约定：工程实际竣工验收合格后满一年可申请返还保修金的40%。2012年11月25日，原告挂靠被告环球公司，与被告环球公司签订《企业内部承包合同》一份，约定：由原告承建被告水云塘村委会的村民住宅楼工程，工程工期为300天；合同价为15228000元；工程款必须汇入被告环球公司指定账户；公司管理费、税收按总造价7.5%收取等内容。2012年12月11日，原告与卢敏杰、卢先进、周兵签订合伙协议书，约定：被告环球公司承建的水云塘村民住宅楼工程由四人合作入股，本工程共分10股，原告4股，卢敏杰4股，卢先进1股，周兵1股，卢先进负责与甲方的具体事项，同时协助原告现场施工，原告负责环球公司具体接洽、资料和各项技术交流，卢敏杰负责财务和材料供应。2013年12月11日，讼争工程经竣工验收合格。2014年7月8日，讼争工程结算审定造价为16881314元。

2014年1月8日至2014年8月27日，卢先进向被告水云塘村委会领取5笔预支工程款共计2548870元。2015年2月27日，被告水云塘村委会与被告环球公司签订补充协议，约定：被告水云塘村委会尚欠被告环球公司建房工程款计6332444元，其中保修金计人民币506439.42元；被告水云塘村委会应支付被告环球公司人民币5826004元，分二期支付工程款，第一期2015年2月28日支付2000000元，其中水泥款1060000元由被告水云塘村委会直接支付给池古灿，被告环球公司同时开具16374874元发票及交付7幢房屋钥匙，第二期2015年3月10日支付3826004元；本协议未涉及事项按原合同履行。签订补充协议之前，被告水云塘村委会分6笔向被告环球公司账户汇款共计8000000元。签订补充协议之后，2015年3月2日、3月4日，被告水云塘村委会分别向被告环球公司账户汇款2100000元、1000000元。原告至今共收到工程款11100000元。2015年3月2日，被告环球公司开具16374874.58元的建筑业统一发票给被告水云塘村委会。2015年4月17日，被告环球公司向被告水云塘村委会寄送催款函，催款函载明：截止2015年4月17日被告水云塘村委会尚欠被告环球公司工程款2726004元，在三日内支付工程款余款2726004元到被告环球公司账户。2015年5月25日，卢敏杰向被告水云塘村委会领取工程款826004.58元。

原审法院审理认为，本案的争执焦点主要有以下几点：一、原告和被告环球公司签订的企业内部承包合同及二被告签订的建设工程施工合同是否有效，原告主体是否适格的问题。本案中，原告不是被告环球公司的员工，亦不具有相应的施工资质，且还需向被告环球公司缴纳管理费，故原告与被告环球公司系挂靠关系，原告和被告环球公司签订的企业内部承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。原告和被告环球公司均陈述双方系挂靠关系，被告水云塘村委会亦陈述从讼争工程开始，就知道原告挂靠在被告环球公司，故原告挂靠被告环球公司，借用有资质的被告环球公司名义与被告水云塘村委会签订建设工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，同时二被告签订的建设工程施工合同亦应认定无效。原告系没有资质的实际施工人，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故原告作为实际施工人提起诉讼，主体适格。二、二被告尚欠工程款的数额如何认定及承担的责任如何确定，二被告是否应支付违约金的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，在二被告双方签订的建设施工合同中，约定：发包方向承包人支付的所有工程款均须汇入协议书指定的承包人银行账户。二被告又于2015年2月27日就工程款结算及付款方案自愿签订了补充协议，协议约定：被告水云塘村委会尚欠被告环球公司建房工程款计6332444元，其中保修金计人民币506439.42元，被告水云塘村委会应支付被告环球公司人民币5826004元，分二期支付工程款……本协议未涉及事项按原合同履行，该补充协议未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，协议双方当事人应当按照协议约定履行义务。在上述补充协议中，被告水云塘村委会向卢先进支付5笔工程款共计2548870元已包含在被告水云塘村委会支付的工程款内，说明被告环球公司对该款项进行了追认，故应认定被告水云塘村委会已支付工程款2548870元。签订补充协议之后，2015年4月17日被告环球公司又发函给被告水云塘村委会，明确告知工程款汇入被告环球公司指定账户，被告水云塘村委会又于2015年5月25日向卢敏杰支付工程款826004.58元，违背了合同约定的支付方式，且未经被告环球公司授权领取或认可，应属于不当支付。二被告签订补充协议之后，2015年3月2日、3月4日，被告水云塘村委会分别向被告环球公司账户汇款2100000元、1000000元，故被告水云塘村委会尚欠被告环球公司工程款人民币2726004元（5826004元－2100000元－1000000元）。另，通过2015年4月17日被告环球公司向被告水云塘村委会寄送催款函的内容可以证实，被告环球公司对被告水云塘村委会尚欠工程款2726004元亦进行了确认。

原告与被告环球公司签订了承包合同，根据合同相对性原则，被告环球公司应向原告支付工程款，原告自认已收到工程款11100000元，对被告水云塘村委会向卢先进支付5笔工程款共计2548870元及向卢敏杰支付工程款826004.58元均不予认可，故被告环球公司对被告水云塘村委会向卢先进支付5笔工程款共计2548870元的追认之后果不可及于原告，且已损害了原告的利益，对该笔款项应由被告环球公司向原告承担给付责任，故扣除保修金后被告环球公司尚欠原告工程款人民币5274874元（2548870元＋2726004元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，被告环球公司应支付给原告工程款人民币5274874元，被告水云塘村委会应在欠付工程款2726004元范围内承担连带给付责任。因原告与被告环球公司的承包合同中，未约定工程款逾期支付的违约责任，且发包人即被告水云塘村委会只在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任，故原告根据二被告签订的建设工程施工合同的约定，要求二被告支付违约金，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：被告临海市环球建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告屈统全工程款人民币5274874元，被告临海市古城街道办事处水云塘村村民委员会在欠付工程款2726004元范围内承担连带给付责任。驳回原告屈统全的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50495元，减半收取25247.5元，由原告屈统全负担1155元，被告临海市环球建筑工程有限公司负担24092.5元。

宣判后，临海市古城街道办事处水云塘村村民委员会不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、被上诉人主体不适格。上诉人与被上诉人之间没有承包合同关系，根据合同相对性原则，作为原告主体不适格。即使原告作为实际承包人，其诉讼主体资格仍不适格。因被上诉人与卢敏杰、周兵、卢先进四人系合伙关系，故诉讼主体应为上述四人而非被上诉人一人；二、一审法院认定事实不清。根据一审判决认定的事实，本案工程并非被上诉人一人管理，而是合伙人共同管理，切实际主要管理者包括卢敏杰和卢先进。在工程施工期间，被上诉人、原审被告对上诉人的付款是明知和认可的。上诉人对项目合伙人支付工程款的行为是合法有效的，项目合伙人之间对外实施的行为构成表见代理行为。上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。

屈统全辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不符合本案的客观事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。

临海市环球建筑工程有限公司述称，同意屈统全的答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审中当事人之间的争议焦点在于：一、关于被上诉人屈统全的主体资格问题。上诉人认为被上诉人屈统全在本案中作为原告起诉不适格。本院审查认为，本案中的建设施工合同因违反有关法律规定，应认定为无效合同，被上诉人屈统全系没有资质的实际施工人，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。故被上诉人屈统全作为实际施工人提起诉讼，主体适格。至于上诉人所称被上诉人屈统全与他人合伙，因而不能单独作为原告起诉问题，本院认为，被上诉人屈统全与他人合伙，但被上诉人屈统全在本案是建设施工合同关系提起诉讼，两者属不同的法律关系。综上，被上诉人屈统全在本案中的主体资格适格，上诉人该点上诉理由不能成立，本院不予采纳；二、上诉人向卢先进、卢敏全付款行为如何定性问题，即能否将上诉人向卢先进、卢敏全的付款认定为向被上诉人屈统全的付款。本院审查认为，被上诉人屈统全与原审被告环球公司签订了承包合同，故原审被告环球公司应向屈统全支付工程款，上诉人在本案中作为发包人，只在欠付工程款范围内对屈统全承担付款责任。屈统全与卢先进、卢敏杰虽属合伙关系，但他们的合伙关系系属于内部法律关系，上诉人在没有经屈统全认可或授权的情况下，直接将本应支付给环球公司的工程款直接支付给卢先进、卢敏杰，属不当支付，上诉人可在履行对环球公司的付款义务之后另行向卢先进、卢敏杰主张权利。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50495元，由上诉人临海市古城街道办事处水云塘村村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈文杰

审　判　员　　王文兴

代理审判员　　黄　磊

二〇一五年十月十九日

代书　记员　　包菲菲